"Un cabinet d'avocats n'est pas un étang pour magistrats à la pêche aux infos"

Nos cabinets d’avocats ne sont pas des sanctuaires, mais ils ne sont pas non plus des étangs de pêche où tout magistrat, s’auto-délivrant un permis d’ouvrir grands les placards et les portes, viendrait chercher des informations qu’il peine à trouver autrement.

C’est sans doute assommant - comme aurait dit Françoise Sagan à propos de ses affaires de justice – de savoir pour un enquêteur où se trouverait précisément – le conditionnel est important – le fin mot de l’histoire qu’il n’arrive pas à résoudre. C’est pourtant une réalité : il y a des secrets confiés dans les cabinets d’avocats comme il y a des pêchés avoués dans les confessionnaux et des microbes - voire des virus, quelle horreur ! - dans les cabinets médicaux. Il y a même des sources abritées dans les salles de rédactions et les agences de presse c’est dire… Mais cela n’autorise pas tout. Sinon les garde-fous et les contre-pouvoirs sauteront.

Le secret professionnel de l'avocat victime de l'ère de la transparence ?

Rappelons tout d’abord que le secret professionnel de l’avocat ne s'applique pas seulement aux confidences reçues directement de son client. Il s'applique aussi à tout ce qui a pu être révélé à l'avocat par une enquête ou une instruction suivie contre son client. Comme le rappelait le Bâtonnier Lemaire : « Le secret est dû non seulement sur ce que l'avocat apprend, mais sur ce qu'il surprend dans l'exercice de sa profession. »

Et il n'existe certainement pas de sujet plus controversé que l’existence persistante de ce secret, tout simplement parce dans un système démocratique qui veut tendre vers toujours plus de transparence, la tentation de restreindre la portée du secret professionnel est grande.

Dans un système mafieux ou totalitaire où le silence imposé et le secret n'existent qu'au profit exclusif du groupe et de chacun des membres qui le compose, la transgression de ce silence, le non-respect de ce secret sont sanctionnés, soit par l'exclusion du groupe, soit de façon plus systématique, par la mort.

Le secret professionnel de l'avocat est tout autre, radicalement tout autre. Il existe, tout d'abord et essentiellement, au profit de chaque citoyen lorsqu'il devient justiciable comme l'une des garanties de la démocratie puisque le citoyen comme le justiciable ont effectivement besoin pour évoluer et se défendre au sein de la société civile de se confier, et ce, en toute liberté et en toute sécurité.

Cette exception qu'admet la loi au dogme de la transparence n'est pas un privilège de l'avocat.  Elle est encore une fois une servitude au service de l'institution judiciaire et de la démocratie et elle repose sur les qualités de l'homme qui sont présumées, sur le serment qu'il a prêté, sur sa déontologie qui forme un manteau de principes essentiels et sur la confiance que lui témoigne son Ordre. Mais cette exception souffre elle-même des exceptions et notamment la possibilité d’effectuer une perquisition chez l’avocat.

Quid des perquisitions dans les cabinets d’avocats ?

La loi du 12 décembre 2005 n’a hélas que très légèrement modifié les dispositions de l’article 56-1 du Code de procédure pénale relatif aux perquisitions dans les cabinets d’avocats.

Il existe toujours une condition générale à ce type de perquisition qui est l’exigence d’une décision écrite et motivée du magistrat qui y procède. C’est la moindre des choses nous semble-t-il. Cette décision est portée dès le début de la perquisition à la connaissance du Bâtonnier, c’est là la seule nouveauté de la loi.

Mais aussi curieux que cela puisse paraître la loi persiste à rester muette sur les raisons qui permettent à un magistrat de perquisitionner et de saisir des documents, des courriers ou des pièces – puisque là est bien la seule finalité. C’est la Cour de cassation qui a pallié cette carence – volontaire ? – en rappelant qu’une perquisition et des saisies, en ce qu’elles violent par essence même le secret professionnel de l’avocat et la confidence reçue intimement de son client, étaient justifiées uniquement par le fait d’une participation éventuelle de l’avocat comme co-auteur ou complice de la commission du délit.

Mais c’est là encore que le bât blesse et que s’ouvre la voie pour tous les rabatteurs : « éventuelle » nous dit la Haute juridiction. « Peut-être que oui, peut-être que non » se dit le juge « mais en tout cas allons voir, allons à la pêche et si la pêche est bonne c’est que nous avions raison. »

Ce n’est plus du flair ni de l’intuition, c’est bien plus souvent un aveu d’impuissance ou pire, une facilité ébranlant les fondements même d’une justice équilibrée où défendre n’est pas frauder.