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Jean Castex s'exprime lors d'une séance à l'Assemblée nationale, le 5 janvier 2022, sur le passe vaccinal.
Jean Castex s'exprime lors d'une séance à l'Assemblée nationale, le 5 janvier 2022, sur le passe vaccinal.
©BERTRAND GUAY / AFP

Gouvernement des juges ou des… nuls ?

Cette incompétence juridique qui affaiblit notre démocratie 

Le report du débat parlementaire sur le pass vaccinal a attiré l’attention sur l’amateurisme politique de LREM, mais aussi sur une forme de manque de maîtrise de la procédure parlementaire caractéristique de la perte en compétences et en « qualité technique » de la vie politique.

Benjamin Morel

Benjamin Morel

Benjamin Morel est maître de conférences en Droit public à l'Université Paris II Panthéon-Assas.

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Atlantico : Le report du débat parlementaire sur le pass vaccinal a attiré l’attention sur l’amateurisme politique de LREM, mais aussi sur une forme de manque de maîtrise de la procédure parlementaire. La vie politique de ces dernières années a-t-elle perdu en compétences et en « qualité technique » ?  

Benjamin Morel : Le droit parlementaire n’a jamais fait l’objet d’une docte connaissance des 577 députés et 348 sénateurs. C’est faire un mauvais procès à la présente majorité que de dire que cette dernière n’est pas composée de députés compétents en la matière. C’est même un lieu commun que de dire que les parlementaires ne connaissent du règlement de leurs assemblées que l’article relatif aux rappels au règlement, dont ils font usage en période d’obstruction… à tel point que pour lutter contre cette dernière on leur demande de fonder leur rappel au règlement sur un autre article que celui-ci. 

Ceci dit, il y avait jadis à la fois des collaborateurs de groupes, des parlementaires et responsables (présidents de commissions, de groupe…) dont la compétence en la matière était reconnue. Le droit parlementaire n’est pas une matière neutre. Si un président de séance fait n’importe quoi avec, il risque de déclencher une fronde de l’opposition qui rend la séance ingérable. L’opposition peut tenter des coups, auxquels il faut pouvoir répondre. En matière de travail parlementaire, les députés sont leurs propres juges. C’est une forme d’autogestion. Une mauvaise connaissance de la procédure parlementaire fait donc de vous la victime rêvée de quelques vieux briscards de l’opposition. C’est comme ça que la majorité s’est vue imposer une commission d’enquête lors de l’affaire Benalla. Au-delà des questions purement juridiques, une séance n’est pas quelque chose de tout repos. C’est un organe vivant, des députés sortent, d’autres rentrent en permanence. Le but de la majorité est de rester effectivement majoritaire et de s’assurer du vote des présents. C’est un travail de gestion difficile. Il faut savoir à l’heure H qui est à Paris ; qui a délégué quel vote et à qui ; qui à l’intention de jouer les dissidents. Pour un parti et un groupe bien structuré, c’est une gageure. Pour un groupe politique dont les membres n’ont pas vraiment d’habitudes partisanes et dont la gestion est erratique, c’est un chemin de croix. C’est ce qui s’est passé lors des débats relatifs au pass vaccinal. 

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Toutefois, on ne peut s’en arrêter là. La fragilité de la présente majorité est bien plus profonde. On a beaucoup glosé sur les propos prêtés à Yaël Braun-Pivet, la présidente de la commission des lois, par le Canard enchaîné demandant quand sa commission allait voter les décrets ; propos qui aurait valu un bonnet d’âne à tout étudiant en première année de capacité de droit. Plus graves sont, par exemple, les errements sur la loi Sécurité globale. Certains articles, notamment l’article 24, sont très mal écrits. Ce dernier était extrêmement ambigu. On pouvait le lire comme très liberticide, ou, au contraire, comme n’apportant rien. Il y avait donc un vrai problème d’amateurisme juridique. Ce n’est pas la faute des parlementaires qui n’ont pas les moyens d’un ministère. Quand le texte est déposé, Richard Ferrand a la possibilité de demander un avis au Conseil d’État, qui aurait donné des pistes pour améliorer la rédaction. L’opposition le demande, de LR à Jean-Luc Mélenchon. Mais il ne le fait pas, sous le prétexte qu’il n’y a pas le temps. Voici un texte issu du rapport de Jean-Michel Fauvergue et Alice Thourot qui date de 2018. Arrivé devant le parlement fin 2020, le texte aurait pu être travaillé pendant deux ans. On est dès lors forcément face à une bombe politique, pas tant au regard de l’intention de l’article que… de sa qualité légistique médiocre. Jean Castex s’en rend compte et, alors que le texte est voté et déposé au Sénat, demande qu’il revienne à l’Assemblée… ce qui est évidemment rigoureusement impossible. Il propose alors de réunir une « commission » extra-parlementaire qui n’a absolument aucun fondement légal pour réécrire l’article… ce qui évidemment entraîne une vive émotion jusqu’à la Présidence de l’Assemblée. Voilà comment l’incompétence procédurale se transforme en crise politique, puis en grand n’importe quoi juridique. Cet exemple sera un sujet pour les premières années de licence de droit pendant les trente prochaines années. 

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Autre exemple ; la réforme des retraites. Depuis 2009, l’Assemblée peut utiliser ce que l’on appelle le temps législatif programmé. Ce dernier est un instrument extrêmement efficace qui permet de faire pièce à toute tentative d’obstruction. On aurait pu s’en servir sur la réforme. Sauf que, pour pouvoir activer le temps législatif programmé, il faut sacrifier à un délai de six semaines entre le dépôt du texte et son examen en séance. Or, d’abord, le gouvernement ne veut pas, avec le succès que l’on sait, que les débats parasitent la campagne des municipales. Ensuite, Richard Ferrand vient de faire voter une réforme du règlement en assurant que l’obstruction est devenue impossible, grâce à lui. Évidemment, ce n’est pas le cas, et ce d’autant moins que les discussions en séance sont extrêmement mal gérées par le même Richard Ferrand. Au bout du compte, on se retrouve avec une obstruction massive, obligeant le gouvernement à dégainer le 49 alinéa 3, à contre-emploi pour tenir l’opposition, quelques jours avec les municipales… 

Benalla, Sécurité globale, réforme des retraites, on voit combien beaucoup de crises politiques lors de ce quinquennat ont eu pour origine l’amateurisme parlementaire.  

Les projets de lois sont de plus en plus souvent rétorqués par le Conseil d’État ou le Conseil constitutionnel. Certains y voient la montée d’un gouvernement des juges. Ne peut-on pas y voir aussi un problème d’incompétence juridique de nos gouvernants, prompts à voter des lois symboles, floues et/ou mal ficelées ?  

Les juges peuvent se montrer très… créatifs… Prenons un exemple. Dans sa décision du 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel accorde une valeur législative aux ordonnances non encore ratifiées après le délai d’habilitation. Ça peut sembler technique, mais le Constituant avait modifié, en 2008, l’article 38 justement, et assez clairement, pour éviter cela. Parfois, les juges imposent leurs vues, et cela est discutable. 

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Toutefois, dans la majorité des cas, les plaintes des politiques vis-à-vis du gouvernement des juges sont schizophrènes, voire hypocrites. Plus un principe est flou, plus son interprétation est arbitraire. Or les textes fondamentaux sont remplis de principes flous. Quand le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État traitent un sujet inhérent aux libertés fondamentales, ils ont en règle générale à arbitrer entre deux principes flous. Leur marge de manœuvre est donc grande. On pourrait dire qu’ils prennent des libertés, mais ce n’est pas eux qui l’ont voulu. On les saisit, ils doivent répondre. Les politiques s’en plaignent, mais en même temps c’est eux qui ont multiplié les voies de saisine. Ce n’est pas le Conseil constitutionnel qui a créé la QPC, c’est une décision de Nicolas Sarkozy.  

Non seulement le juge a à se prononcer de plus en plus fréquemment, mais dans une sorte de fétichisme constitutionnel chaque candidat veut ajouter de nouvelles formules floues que le juge devra encore demain concilier avec les autres droits fondamentaux. La dernière tentative de révision introduisant l’environnement à l’article 1er est topique. L’environnement est déjà présent dans la Constitution. On peut penser ce que l’on veut du fond, mais la Charte de l’Environnement introduite par Jaques Chirac a le mérite d’être juridiquement assez bien rédigée. Notre Constitution est sans doute, en droit comparé, celle qui possède la garantie la mieux calibrée, avec des droits et devoirs à portée effective. Ajouter l’environnement à l’article 1er change quoi ? En réalité, personne n’en sait rien. Si la révision avait abouti, nous aurions eu la réponse dans dix ans, une fois le texte interprété par le juge constitutionnel. On peut imaginer que le Conseil s’en saisisse pour développer une jurisprudence plus volontariste en matière environnementale. On peut tout autant envisager que le jour où il devra arbitrer entre droit de l’environnement et, par exemple, liberté d’entreprendre, il développe une jurisprudence plus défavorable au premier en préférant s’appuyer sur un article 1er plutôt que sur les dispositions précises de la charte. On aurait alors eu une réforme pro-envrionnementale… défavorable à l’environnement. On peut aussi imaginer que le Conseil considère simplement la disposition comme redondante et n’y attache absolument aucune conséquence nouvelle. 

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Le politique introduit donc des dispositions floues, multiplie les voies d’accès au juge, oblige ce dernier à prendre des décisions dès lors à la fois nombreuses et reposant sur une interprétation toujours contestable et pleure ensuite sur le gouvernement des juges et la fin de la démocratie. 

Comment l’explique-t-on ? Il y a un opportunisme politique. En inscrivant un principe consensuel dans la Constitution, certains sont persuadés qu’ils achètent, sans un euro de dépense budgétaire supplémentaire, une stature de grand réformateur et, en l’espèce, d’illustre défenseur de l’environnement. Par ailleurs, il ne faut pas négliger une forme de narcissisme à être celui qui a porté la main sur le texte fondamental. 

Ensuite, là encore l’incompétence juridique est un facteur à considérer. Si l’on inscrit l’environnement à l’article 1er, c’est forcément très, très important puisque, vous savez, c’est quand même le premier article du texte. Certes… le premier qualificatif qui suit République à l’article 1er est « indivisible », cela n’a pas empêché le législateur de multiplier les statuts particuliers sur le territoire souvent par pur clientélisme politique (Corse, Lyon…). Le symbole prime pour beaucoup de politiques sur la technique juridique, ils ne se rendent donc pas compte de la portée de ce qu’ils votent. Ensuite, il faut noter en la matière beaucoup de naïveté. « Si j’interprète la disposition comme cela, alors le juge fera de même, car c’est moi qui fais la norme. Je suis le politique, je suis le législateur. » C’est évidemment naïf. D’abord, car le contexte d’application n’est pas forcément celui envisagé lors du vote. Ensuite, car les juges ont leurs propres techniques d’interprétation qui ne reposent pas que sur les débats parlementaires ; par ailleurs souvent trop flous pour vraiment servir d’outil. Enfin, car, encore une fois, il s’agit souvent non pas d’interpréter isolément, mais de concilier des principes flous. 

En quoi ces défauts « techniques » finissent-ils par affaiblir notre démocratie elle-même ? Peut-on leur attribuer la responsabilité de la marche vers une forme d’illibéralisme d’élites françaises qui se revendiquent pourtant comme progressistes, rationnelles et modérées ? 

Oui, évidemment. Cela affaiblit la démocratie, car les politiques ne cessant de se plaindre des juges et les juges étant forcés de prendre des décisions dont la portée est hautement politiquement, se développe l’idée d’une démocratie confisquée. D’une certaine manière, ce n’est pas toujours faux, mais les politiques en sont les premiers responsables. 

Ensuite, certains juges s’engouffrent dans la brèche en développant une jurisprudence de plus en plus constructive et téléologique. On peut bien entendu penser à l’arrêt du 15 juillet 2021 sur le temps de travail des militaires.  

Aux États-Unis, la Common Law donne une large marge de manœuvre au juge. Le judiciaire est ainsi reconnu comme un pouvoir et non juste comme une autorité. Celui-ci, ne pouvant s’appuyer que sur une légitimité populaire pour l’exercer, il est élu. En constitutionnalisant et multipliant les traités flous, notamment sur les droits fondamentaux, on a donné au juge français une marge de manœuvre similaire à ses collègues d’outre atlantique, mais sans la légitimité et la responsabilité qui y est inhérente ; d’où une crise. 

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