Et la France se mit enfin aux class-actions… tout en passant à côté d’une partie du potentiel des actions de groupes pour les citoyens et les consommateurs

1. Atlantico : Le dispositif de la loi Hamon permettant "d'adhérer à une action de groupe afin d'obtenir réparation des dommages matériels subis à l'occasion d'un acte de consommation" est entré en vigueur le 1^er octobre 2014. Relativement au dispositif qui existait jusqu'alors, quels sont les avantages que présente la loi Hamon ?

Frédéric Pelouze : Le décret (n°2014-1081) pris pour l'application des articles L. 423-1 et suivants du code de la consommation créés par la loi Hamon (n° 2014-344 du 17 mars 2014) vient d'être publié au journal officiel du 26 septembre 2014 (JO n° 223, page 15643).

Le premier rapport sollicitant l’instauration des class actions en France aura bientôt trente ans.

Le premier mérite de cette loi est donc simple: il ancre - enfin - dans le paysage juridique français un nouvel outil procédural. Il était primordial de le faire pour répondre à au moins trois enjeux fondamentaux :

• un enjeu de justice : défendre le misérable contre le puissant ;
• un enjeu de confiance : en économie de marché, la confiance est clé et la responsabilité effective des acteurs est le pendant indispensable de la liberté. Sans responsabilité, il ne peut y avoir de confiance ;
• Un enjeu de compétitivité : la France se devait de se doter d’un tel outil procédural car la compétition entre les différentes places a commencé et les justiciables pourront certainement choisir ou attraire les sociétés en responsabilité.

Au-delà de la symbolique, il y aura la pratique et les avancées concrètes que ce texte va permettre.

1. Qui sera autorisé à porter une action en justice et pour quels types de litige ?

Les 16 associations de consommateurs agréées dont la liste figure ici. En pratique, seules les associations ayant les capacités financières et les ressources humaines pourront engager des procès d’envergure nationale. Donc peu d’entre-elles dans les faits.

L’heure n’est plus à la critique du texte mais il faut rappeler que si les class actions peuvent être un outil redoutablement efficace (cf le système américain qui indemnise effectivement les victimes), le choix du monopole au profit d'une poignée d'associations va empêcher à cet outil d’être justement pleinement efficace. Notre pays crève des monopoles et là encore on a fait un choix incompréhensible qui a consisté à exclure les avocats et les citoyens de l’initiative des actions. Nous sommes quasiment les seuls dans le monde à avoir fait ce choix absurde. Dans la mesure ou le gouvernement a sagement prévu d’améliorer le dispositif dans deux ou trois ans, il faudra en reparler pour tirer les conséquences de monopole qui risque de montrer ses limites. 

La loi vise les dommages matériels nés d’une vente de biens ou de la fourniture de services. Et les préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles. Exit la santé et l’écologie. Par exemple, les victimes qui subiront demain des préjudices du type du Médiator ou des implants mammaires PIP ne pourront pas être indemnisés à travers une action de groupe.

Concrètement, il s’agira à mon avis des litiges contre les assureurs, banques et téléphonie mobile car ce sont les trois types de litiges où la charge de la preuve qui pèse sur les demandeurs sera la moins lourde notamment car les factures devraient pouvoir être récupérées.

Il y aura aussi les litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles mais il seront plus lourds, plus complexes et plus risqués notamment en raison :

• des problèmes d’articulation entre les actions des entreprises et les actions des consommateurs et des problèmes de transitivité des dommages : en matière de cartel, il y a deux types de victimes : les entreprises qui ont acheté les produits (vicitmes directes) et les consommateurs finaux (victimes indirectes). Des questions très complexes de calcul du dommage se poseront (établir le prix contrefactuel, i.e. quel aurait été le prix de vente en l’absence de cartel) et de transitivité (quel portion du surprix a été supporté par les entreprises victimes et quelle portion a été supportée par les consommateurs ? ) et les difficultés seront d’autant plus importantes que les victimes directes et indirectes agiront devant des tribunaux différents à des moments différents (les consommateurs ne pourront agir qu’à partir du moment où une décision définitive de sanction du cartel a été rendue, ce qui ne s’applique pas aux entreprises)
• des problèmes de preuves : par exemple, s’agissant du cartel des endives, qui a gardé ses factures ?

1. Qui sera ensuite en mesure de demander des dommages et intérêts ? A quelle hauteur ? Et de combien de temps les personnes s'estimant victimes disposent-elles pour se manifester ?

Il faut noter qu’il existe deux actions de groupe : la procédure classique et la procédure simplifiée. 

• La procédure classique

Il y  aura trois phases principales : une phase de détermination de la responsabilité de l’entreprise, une phase de publicité de la décision et une phase de liquidation des indemnisation.

#1 Responsabilité :

Dans un cas donné, une AdC devra déposer une assignation et identifier nommément les consommateurs qui réclament une indemnisation[1].

Le juge déterminera le montant des préjudices pour chaque consommateur ou chacune des catégories de consommateurs. S’il est prématuré de donner un chiffre précis, le juge arrêtera les éléments permettant de rendre le montant de l’indemnisation déterminable.

La raison pour laquelle la loi a organisé la phase de publicité intervient après la détermination de la responsabilité de l’entreprise est simple : cela visait à préserver l’image de marque d’une entreprise et à se prémunir contre les annonces d’actions en justice fracassantes et potentiellement préjudiciables alors que la responsabilité de l’entreprise n’a pas encore été jugée. C’est louable mais on peut tout de même se demander si en pratique il en sera ainsi. En effet, pour respecter l’esprit des dispositions, il faudrait qu’aucune publicité ne soit organisée avant la décision du juge sur la responsabilité. Est-ce que les AdCs se retiendront de toute déclaration, de tout communiqué de presse sur le fait qu’elles ont engagé une action  Rien ne les y oblige dans les loi et le décret. C’est un point qu’il faudra suivre.

#2 Publicité:

Le juge ordonnera ensuite aux frais du professionnel, les mesures nécessaires pour informer, par tous moyens appropriés, les consommateurs susceptibles d’appartenir au groupe.

Cela étant, les mesures de publicité du jugement ne pourront être mises en œuvre qu’une fois que la décision sur la responsabilité n’est plus susceptible des recours ordinaires ou de pourvoi en cassation. Cela pourra donc intervenirplusieurs années – dizaines – après le dépôt de l’assignation.

#3 Indemnisation

C’est également le juge qui fixera les délais et modalités selon lesquels les consommateurs peuvent adhérer au groupe en vue d’obtenir réparation de leur préjudice. Il déterminera les questions pratiques: à qui s’adresser, que fournir, quand, etc.

Il est intéressant de noter que l’adhésion au groupe vaut mandat aux fins d’indemnisation au profit de l’association.

Procédure simplifiée

La loi prévoit une procédure dite simplifiée qui pourra être utilisée lorsque l'identité et le nombre des consommateurs lésés sont connus et lorsque ces consommateurs ont subi un préjudice d'un même montant ou d'un montant identique par prestation rendue ou une période donnée.

Dans ce cas, l’entreprise indemnisera directement et individuellement, les consommateurs qui devront se manifester auprès de l’entreprise.

C’est à mon sens une procédure qui pourrait se révéler efficace et qui pourrait avoir la préférence des AdCs.

1. Ne risque-t-on pas de se diriger vers des dérives semblables à celles que l'on connait aux Etats-Unis ? Qu'est ce qui dans le dispositif français l'empêche ?

Décidemment, la campagne de diabolisation des class action américaines aura été très efficace …

Mais de quels prétendus abus parlons-nous vraiment ? De la rémunération des avocats ? Des dommages et intérêts punitifs ? Des prétendues faillites des entreprises ? De la crainte d’une société qui deviendrait “procédurière” ?

La diabolisation grossière de la class action américaine, orchestrée notamment par le Medef et ses alliés de circonstances partisans du monopole des associations de consommateurs ne résiste pas à l’analyse.

Soyons précis : les opposants à la class action ont fait de la rémunération des avocats outre-Atlantique un symbole de ses prétendus excès. Argument simpliste et fallacieux. Explications : Aux États-Unis, les avocats financent indirectement les procédures contentieuses en travaillant gratuitement en échange d’un honoraire aléatoire exclusivement fonction du résultat du procès ("contengencyfees"). Si le procès est perdu, les avocats n’ont rien ; si le
procès est gagné, ils obtiennent une partie du montant des dommages et intérêts alloués.

Il y a pire comme situation pour les justiciables que celle ou les avocats travaillent gratuitement et ne sont payés qu’en cas de succès non ? En assumant financièrement le risque d’un procès perdu, les avocats américains permettent aux plus démunis d’accéder au droit. Et leur rémunération est le reflet de ce risque qu’ils assument. En France, la rémunération exclusivement au succès est interdite (interdiction du pacte de quota litis) et le Conseil National des Barreaux a récemment rappelé son opposition  à ce genre de rémunération.

Ensuite, certains ont évoqué les punitive damages comme étant une dérive. De quoi s’agit-il ? contrairement au droit français, le droit américain prévoit la possibilité pour les tribunaux d’accorder des dommages-intérêts "incitatifs" en plus des dommages-intérêts compensatoires afin d’inciter les entreprises à ne pas se livrer à de telles pratiques. Les détracteurs des class actions ont tort d’assimiler ces dommages incitatifs à une dérive. Ils permettent de fortement inciter les
comportements vertueux et récompensent donc indirectement les entreprises dont la responsabilité sociale se traduit par la mise en place de bonnes pratiques.

S’agissant de l’idée selon laquelle les class actions pourraient mettre en péril la santé de certains secteurs économiques et entraîner des faillites en chaine est fausse. Il n’existe aucune étude qui établisse scientifiquement le lien entre actions de groupe (en Amérique du Nord ou en Europe) et perte de compétitivité des entreprises. Plus intéressant encore, les pays qui ont adopté un tel régime (Pays-Bas notamment) n’ont pas connu de perte de compétitivité visible depuis lors. Un rapport du Sénat sur les différents régimes de class actions existants révèle justement qu’aucun des mécanismes étudiés n’a généré des coûts déraisonnables ou disproportionnés pour les entreprises et la vie des affaires, ni entraîné aucune faillite. Les frais de procédure ont plutôt globalement diminué et il n’existe pas de preuve manifeste d’un accroissement des primes d’assurance après l’introduction dans la législation nationale du mécanisme collectif.

Enfin, certains estiment que notre dispositif nous prémunie contre le risqué d’une société qui deviendrait "procédurière". Je ne sais pas ce qu’est une société "procédurière". Ce que je sais c’est que les consommateurs sont désarmés face à des intérêts puissants alors même qu’ils ont le sentiment que leurs combats sont justes. Qui peut dire que la situation actuelle est satisfaisante ?

Avec cette loi, la seule dérive que l’on risque d’observer c’est que les consommateurs resteront impuissants dans de nombreux cas : les cas qui n’intéressent pas les associations de consommateurs agréées, car trop petits ; les cas qui ne sont pas connus des associations de consommateurs agréées ; les cas trop complexes et/ou trop chers pour les associations de consommateurs agréées. 

1. Cette loi est-elle satisfaisante selon vous et comment pourrait-on l'améliorer ? 

Doneisbetterthanperfect. Saluons l’initiative et laissons place à la pratique.

Nombreux sont ceux qui ont critiqué cette loi (monopole, champ trop restreint, inefficience de l’opt-in …) mais la priorité est désormais à la pratique pour améliorer le dispositif dans quelques années en examinant les écueils effectivement observés plutôt que de faire à T0 des propositions déconnectées du terrain.