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Agents publics de confessions minoritaires : quand la République discrimine au nom de la non discrimination
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Minorité privilégiée

Agents publics de confessions minoritaires : quand la République discrimine au nom de la non discrimination

Une circulaire recommande aux administrations de donner des jours de congés – non décomptés – aux fonctionnaires membre de religions "minoritaires". Une pratique opaque, qui ne garantit plus l'égalité entre les agents publics et qui posent de nombreuses questions.

Nestor Lacourry

Nestor Lacourry

Nestor Lacourry est est Professeur des Universités en droit.

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Liberté, égalité, fraternité. Le principe d'égalité qui figure dans la devise de la République française connaît de nombreuses déclinaisons dans notre droit dont l’application effective pose parfois problème. Ces dernières décennies, certains se sont fait une spécialité de la traque obsessionnelle aux discriminations dans notre société. Malheureusement, leur mission est fréquemment empreinte d’une idéologie "droit-de-l’hommiste" qui met en avant le schéma simpliste de minorités opprimées par une majorité invariablement discriminante. Une approche plus honnête et objective montrerait au contraire l’accroissement des discriminations dont est victime la majorité des Français sous la pression de minorités aussi organisées que vindicatives. Inter alios, une illustration flagrante de cette situation existe depuis longtemps au sein de la fonction publique française ; plus précisément, on constate une rupture d’égalité entre les agents adossée quasi exclusivement à un fondement religieux.

L’égalité des agents publics est disposée par les articles 6 et 18 de la loi du 13 juillet 1983 – portant droits et obligations des fonctionnaires –qui consacre au plan législatif les divers contours du principe de non-discrimination proclamé par les Déclarations et les Préambules des Constitutions françaises, mais aussi maints textes d’essence communautaire ou internationale. Or, la majorité des fonctionnaires (catholiques, protestants et athées) est discriminée au profit d’un petit nombre de leurs collègues se déclarant membres de religions minoritaires (chrétiens orthodoxes ou arméniens, juifs, musulmans et bouddhistes) dont les principales fêtes ne sont pas inscrites au calendrier des fêtes chômées. Ainsi, les seconds, paradoxalement, bénéficient en moyenne de trois jours de congé supplémentaire par rapport aux premiers. Cette rupture d’égalité se fonde sur la circulaire du 23 septembre 1967 qui recommande aux chefs de services "d’accorder aux agents qui désirent participer aux cérémonies célébrées à l’occasion des principales fêtes propres à leur confession, les autorisations d’absence nécessaires dans la mesure, toutefois, où leur absence demeure compatible avec le fonctionnement normal du service". Or, ces journées s’ajoutent pour leurs bénéficiaires en supplément des fêtes légales auxquelles ils ont logiquement droit, et elles ne sont pas décomptées de leur contingent annuel de congé. La circulaire en question – simple consigne ministérielle adressée aux services concernés – émanant du ministère de la Fonction publique est réitérée chaque année garnie, en annexe d’une liste des principales fêtes religieuses des confessions pour lesquelles une autorisation d’absence peut être accordée.

Considérée comme un « texte-cadre », cette circulaire qui entretient l’ambiguïté en parlant d’"autorisation d’absence" et non de "jour de congé" a donné naissance à une jurisprudence administrative confuse. Ainsi, le Conseil d’État (7 avril 2010, M. Christian A.) a appréhendé ce texte comme "dépourvu de tout caractère impératif" ; par conséquent, il n’octroierait aux fidèles des religions concernées aucun « droit » à faire valoir. De plus, la haute juridiction interdit à la hiérarchie administrative de motiver un refus d’autorisation d’absence par une quelconque référence au fondement religieux de la requête ; l’appréciation ne doit jamais porter sur l’objet précis de cette dernière. Adossé au principe de la continuité du service public comme horizon légal ultime à l’octroi d’autorisation d’absence, l’unique critère que le chef de service doit retenir ici pour se prononcer est constitué par les "nécessités du fonctionnement normal du service" (C. E., 12 février 1997, Mlle Henny), même quand, comme en l’espèce, un agent public contractuel réclame des autorisations d’absence à l’occasion de fêtes catholiques non inclues dans le calendrier légal, mais accordée à ses collègues orthodoxes au titre de la circulaire de 1967 ! Cette jurisprudence a été rappelée en 2014 par le Défenseur des Droits saisi dans le cadre d’affaires similaires.

L’opacité gagne du terrain lorsque la Cour administrative d’appel de Paris (22 mars 2001, M. Crouzat) étend cette jurisprudence à la demande d’un agent se réclamant d’un mouvement religieux socialement très controversé (raëliens). Bien que la cérémonie visée ici ne figure pas parmi les jours de célébration inclus dans la circulaire, la requête doit cependant faire l’objet d’un examen particulier de la part la hiérarchie administrative, exclusivement bien sûr, à la lumière des "nécessités du fonctionnement normal du service". Cette solution extensive a été confirmée il y a peu par le Conseil d’État (26 octobre 2012, M. Bruno L.). Las, l’ensemble de cette jurisprudence s’avère incohérente par rapport à un arrêt antérieur de la haute juridiction (3 juin 1988, Mme Barsacq-Adde) qui indiquait que la fête fondant une autorisation d’absence devait bien présenter un caractère religieux. Dès lors, comment un chef de service peut-il se prononcer sur une demande sans jamais faire allusion à sa dimension confessionnelle tout en étant tenu d’apprécier l’essence religieuse de celle-ci ? L’administration va-t-elle finir par devoir embaucher des théologiens pour éclairer sa hiérarchie ?

Parallèlement à cela, l’agent qui sollicite une autorisation d’absence accomplirait une démarche strictement déclarative et n’aurait pas à prouver son appartenance à une confession religieuse. L’hypocrisie atteint ici des sommets car dans les faits, il formule sa requête – en principe par écrit – en visant l’une des célébrations liées à sa foi mentionnées par la circulaire de 1967 ! On peut se demander si in fine une telle procédure ne contredit pas la fameuse jurisprudence "Mlle Marteaux" du Conseil d’État (3 mai 2000) qui défend aux agents publics de manifester d’une quelconque façon leurs croyances religieuses. De plus, l’application concrète de ce texte suppose de la part du requérant un dévoilement de ses convictions religieuses qui ouvre la voie à un fichage confessionnel en totale violation des articles 6 et 18 de la loi du 13 juillet 1983. À défaut, sur un strict plan légal, rien n’empêche un fonctionnaire de changer plusieurs fois de religion au cours d’une même année afin de cumuler les différentes fêtes mentionnées par la circulaire.

En tout état de cause, les agents publics adhérant aux religions minoritaires n’auraient aucun "droit" à faire valoir, mais bénéficieraient uniquement d’une "mesure de bienveillance". Mais la théorie est une chose, la pratique, une autre. Le député Jacques Myard (UMP), qui avait interrogé en 2010 le ministre compétent à propos de la circulaire de 1967, relevait justement que, dans les faits, les chefs de service pouvaient difficilement refuser une autorisation d’absence en raison "d’une pression liée au risque d’accusation de racisme qui ne peut que peser sur leur décision indépendamment des questions d’organisation". D’ailleurs, le critère des nécessités du service apprécié par le supérieur hiérarchique, dont certains dénoncent le caractère aléatoire, pourrait à l’avenir être censuré par le juge administratif. La loi du 16 novembre 2001 paraît, en effet, lui offrir la possibilité de sanctionner une éventuelle "discrimination indirecte" par le biais d’un contrôle de la réalité du motif du bon fonctionnement du service public excipé par l’administration. En attendant, la référence continue à cette circulaire depuis maintenant près d’un demi-siècle a forcément contribué à forger des habitudes qui facilitent, voire rendent automatiques l’obtention des autorisations réclamées.

Occultant cette réalité, la doctrine dominante considère que les faveurs ainsi accordées ne constituent rien d’autre qu’"un correctif marginal apportée à une situation discriminatoire entérinée par le droit" (P.-H. Prélot) qui reste encore marqué par la référence au catholicisme. La réalité des racines chrétiennes de la France ne trouve pas que des avocats parmi les juristes. D’aucuns estiment urgent de mettre fin aux discriminations que subiraient les fidèles des religions minoritaires. Ainsi, dès 2003, la Commission Stasi avait proposé, sans succès, d’instaurer dans les écoles et les entreprises des jours fériés substituables, principalement en faveur des croyants juifs et musulmans. Depuis, d’autres militent pour la mise en place d’un dispositif assez voisin de "crédits de jours de congés". Or, ce système ne connaît guère de succès parmi les autres États européens dont plusieurs sont pourtant largement ouverts au multiculturalisme. Les partisans les plus acharnés du communautarisme réclament la légalisation d’une fête juive, d’une autre, musulmane, mais aussi un jour férié pour célébrer la laïcité, sachant que ces journées pourraient être compensées par la suppression du jeudi de l’Ascension, du lundi de Pâques, ainsi que la fusion en une seule date de la commémoration des deux guerres mondiales du XXe siècle ! Las, l’entreprise de démolition est en cours : un amendement à la loi Macron adopté par les députés le 14 février 2015 autorise désormais les collectivités territoriales d’outre-mer à modifier le calendrier des fêtes légales pour permettre à diverses communautés religieuses de bénéficier d’un jour de congé qui corresponde à l’une de leurs célébrations. Ainsi, Noël pourrait ne plus être un jour férié Outre-mer !

La circulaire de 1967 conduit non seulement l’État à créer des discriminations parmi les agents publics, mais aussi à transgresser le principe de laïcité qui, au terme de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, lui impose une stricte neutralité sur le plan religieux. La puissance publique est certes tenue de garantir le libre exercice du culte de chacun, mais en aucun cas, elle ne doit octroyer à une minorité de ses agents une faculté – qui devient de facto un véritable droit – à l’absence pour motif religieux. Le Conseil constitutionnel a rappelé que le principe de laïcité interdisait "à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers" (19 novembre 2004) ; mais aussi que le principe de neutralité du service public était le corollaire du principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics (18 septembre 1986).

À l’heure où des crimes barbares sont commis en France au nom de la religion, à l’heure où, en dépit des efforts consentis par certains pour susciter sur les cendres encore fumantes de ces drames une unité nationale qui n’est hélas qu’un leurre conjoncturel, il est urgent d’enrayer le communautarisme virulent qui lézarde chaque jour un peu plus notre cohésion sociale. Les mesures à adopter en ce sens s’étendent à de multiples domaines, étant donné que dans ce combat les symboles revêtent une grande importance. Il n’est pas acceptable que des principes de la République aussi fondamentaux que l’égalité et la laïcité soient bafoués par une simple circulaire ministérielle interprétée par le juge administratif sans qu’à aucun moment les représentants de la nation n’aient leur mot à dire. C’est pourquoi, le législateur doit au plus tôt abroger la circulaire de 1967 pour envoyer à tous un signal fort : l’égalité et la laïcité sont des principes absolus et non-négociables. L’auteur de ses lignes se sent particulièrement à l’aise pour réclamer une telle mesure, qu’étant d’origine arménienne et fonctionnaire de l’État, il est susceptible d’appartenir à la minorité des agents publics favorisés de façon discriminatoire par la circulaire considérée. "Ce que vous voulez que les hommes fassent pour vous, faites-le pour eux pareillement"  (Évangile selon saint Luc 6,31).

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