Accusée CEDH, levez-vous : là où l’offensive polonaise est utile, là où elle est dangereuse

Atlantico : Cette semaine, la Pologne a franchi une nouvelle étape dans son intention de se libérer des jugements de la CEDH. Dans un nouvel arrêt, le tribunal constitutionnel polonais a statué que certaines parties de la Convention européenne des droits de l’homme sont incompatibles avec la constitution polonaise. Est-ce le point d’orgue du bras de fer entre la CEDH et la Pologne ? Le conflit pourrait-il s’aggraver ?

Rodrigo Ballester : Tout d’abord, soyons extrêmement prudents. A ma connaissance, aucune traduction du jugement n’est encore disponible et dans des situations juridiques aussi complexes, il est téméraire de se faire une opinion définitive sur la base de communiqués de presse ou d’articles écrits à chaud. Par ailleurs, vous parlez de point d’orgue comme s’il y eut une escalade permanente et délibérée, ce qui n’est pas le cas. Finalement, le tribunal polonais n’aurait pas statué que certaines parties de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) seraient incompatibles mais qu’une cour constitutionnelle ne peut être considérée comme un tribunal au sens de l’Article 6.1 de la Convention Européenne. Discutable ? Probablement, mais de là à dire que la Pologne balaye d’un revers de main juridique la CEDH… Attendons donc d’avoir des sources fiables pour se faire une opinion étayée.

Autre nuance nécessaire : cet arrêt n’a que peu à voir avec le conflit juridique qui oppose l’UE et la Pologne au sujet de la primauté du droit européen. Ce sont deux sujets, deux cours et deux organisations internationales différentes.

Ceci dit, certaines questions en filigrane sont communes dans les deux cas, à savoir : les limites des compétences de ces deux cours internationales, leur légitimité et la souveraineté judiciaire des Etats nations.

Ophélie Omnes : Tout d’abord, il ne faut pas confondre l’Union européenne et le Conseil de l’Europe. L’Union européenne, c’est l’Union à laquelle les États membres ont confié des compétences pour atteindre des objectifs communs. C’est avec cet échelon européen, et ses institutions, parmi lesquelles la Commission européenne et la Cour de justice de l’Union européenne, que la Pologne est en froid depuis plusieurs mois.

La Cour européenne des Droits de l’Homme, n’a rien à avoir avec l’Union européenne ; il s’agit de la juridiction internationale créée en 1959 par la Convention européenne des droits de l'homme dans le cadre du Conseil de l'Europe, dans le but de faire respecter les engagements pris par les États signataires en matière de droit de l’Homme. La Pologne entame donc ici un combat avec un autre type d’engagement international et européen. Ce qui semble très clair en revanche, c’est que la Pologne a décidé de s’attaquer systématiquement à la notion d’Etat de droit, et semble prête à remettre en cause toutes les conventions qu’elle a signées et qui garantissent ce principe à ses propres citoyens.

Jean-Eric Schoettl : Sur le plan juridique, la démarche du tribunal constitutionnel polonais est déroutante car elle consiste à contrôler a posteriori la conformité d’un traité à la Constitution. C’est au moment de l’adhésion aux traités de l’Union européenne (TUE et TFUE) ou à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que ce contrôle trouve sa place. Il n’en reste pas moins qu’une cour constitutionnelle doit pouvoir s’insurger lorsqu’elle a le sentiment qu’une juridiction supranationale (normalement chargée de faire respecter les limites du traité) est elle-même à l’origine du franchissement de frontière.

De façon générale, un traité ne peut contraindre une nation que si celle-ci y a consenti au travers de ses procédures de signature et de ratification. Il faut y ajouter d’autres conditions dans le cas des traités européens, car ceux-ci ne sont pas des traités comme les autres. Ils consacrent l’existence d’un ordre juridique supranational intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international.

Tout ceci implique que les traités énoncent clairement les obligations qui seront celles de l’État membre et, dans les matières de souveraineté, que le Constituant (c’est-à-dire le peuple par la voie du référendum ou ses représentants se prononçant de façon solennelle et à la majorité qualifiée) ait expressément consenti aux transferts, partages et restrictions de souveraineté qu’ils impliquent.

La Pologne n’est pas liée par les actes des organes de l’Union européenne ou du Conseil de l’Europe qui prétendraient lui imposer tel ou tel standard en ce qui concerne les modalités de recrutement de ses magistrats. En tout état de cause, dans les traités européens, la notion de « valeur » a un contenu plus flou et donc juridiquement moins contraignant que les règles et principes qu’ils déclinent. Un peu de discernement devrait conduire à distinguer valeurs européennes, d’une part, règles et principes européens, d’autre part. Si les règles et principes s’imposent à tous dans les domaines régis par le droit européen, la vérification du respect des valeurs doit se faire, quant à elle, dans le souci de ménager les cultures, les Histoires et les sensibilités nationales.

Dans quelle mesure, la Pologne cherche-t-elle à s’affranchir de certains points de l’État de droit ? La remise en cause de la Convention européenne des droits de l'Homme telle que voulue par la Pologne est-elle une stratégie dangereuse pour l’Union européenne ? Dans quelle perspective historique s’inscrit la CEDH ? 

En ce qui concerne l’UE, la cour polonaise n’a pas autant remis en cause la primauté du droit européen qu’elle n’a rappelé au bon souvenir de la Commission et la Cour de Justice une règle cruciale : le principe d’attribution des compétences selon lequel tout ce qui na pas été attribué à l’UE appartient aux Etats membres. Vous parlez d’Etat de droit, mais en premier lieux, l’UE a-t-elle le mandat pour s’immiscer dans l’organisation judiciaire des Etats membres et de décider si elles sont valides ou pas ? La primauté du droit européen ne pose pas de problèmes dans le champ des compétences de l’UE mais au-delà, elle fait bondir de nombreuses Cours constitutionnelles depuis un demi-siècle. Si l’UE venait à s’arroger des pouvoirs que personne ne lui a attribué en bafouant ce principe, alors ce serait un abus, et une violation du Traité…par la Cour même qui est censée l’appliquer. Voilà, en somme, ce que lui reproche la Cour Constitutionnelle polonaise, ainsi que l’allemande, dans des termes encore plus sévères.

En ce qui concerne la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le champ d’application de la Convention est extrêmement vaste non pas en vertu d’une délégation explicite des Etats signataires, mais parce que les juges l’ont étendu à l’infini sur la base d’un texte sommaire, vague… et difficilement réformable. Ceci donne une marge de manœuvre considérable, pour ne pas dire exorbitante, aux juges de Strasbourg, souvent dans ces affaires qui dans un esprit de subsidiarité, ne devraient être jugées qu’au niveau national. Soyons clairs, il existe une vraie exaspération par rapport à cette Cour qui s’est construit un périmètre de compétences abusif, qui s’immisce dans les questions nationales les plus sensibles et à qui l’on reproche une idéologisation croissante. Sans parler de son manque de crédibilité : un rapport récent du European Centre for Law and Justice révélait qu’une grande partie des juges n’étaient pas des magistrats et que certains d’entre eux étaient rentrés dans des conflits d’intérêts flagrants en jugeant des affaires concernant des ONGs dans lesquelles ils avaient milité ou travaillé.

A noter, au passage, une incohérence criante dans le débat et qui concerne la relation entre ces deux cours européennes : à ce jour, l’UE n’a pas signé la Convention Européenne des Droits de l’Homme alors qu’elle en a l’obligation. Pourquoi ? Tout simplement parce que la Cour Européenne de Justice a fait capoter l’adhésion alors que tout était négocié et acté en invoquant que cette adhésion était contraire au droit de l’UE. Donc, toutes les cours en Europe sont sujettes à la Convention Européenne sauf une : la Cour Européenne de Justice. Ce n’est pas le moindre des paradoxes.

Guillaume Klossa : Ce qu’il faut rappeler c’est que la CEDH est née en 1950 dans la foulée de la Déclaration universelle des droits de l’homme à l’ONU. Au lendemain de la guerre, un mouvement des juristes d’Europe et des dirigeants européens a voulu définir et mettre en œuvres des droits fondamentaux supranationaux qui permettent de protéger les citoyens contre la barbarie dont certains États ont fait preuve. L’objectif est que ce qui s’est passé dans l’entre-deux guerres et pendant la Seconde guerre mondiale, qui a mené à l’élimination des Juifs, des Tsiganes ou des homosexuels ne soit plus possible à l’avenir. L’Allemagne nazie notamment mais pas seulement avait fait preuve d’une barbarie totale contraire à la coutume de la civilisation européenne. Au lendemain de la guerre, l’enjeu était d’établir un droit supranational contraignant qui puisse protéger les citoyens contre la violence illégitime des états. A ce titre, la CEDH est un symbole très fort du renouveau de la civilisation européenne au lendemain de la guerre. Elle vise à remplacer la guerre par la paix, la force par le droit et à limiter la toute-puissance des états violant certains principes fondamentaux. En ce sens, remettre en cause la CEDH, c’est remettre en cause toute la civilisation européenne telle qu’elle s’est reconstruite progressivement depuis l’après-guerre. C’est une stratégie dangereuse car elle va contre l’identité de l’Europe telle qu’elle s’est construite et a essayé de trouver une voie de rédemption. Ce que la Pologne attaque sans s’en rendre compte, c’est le fondement même de l’identité européenne Contemporaine.

Ophélie Omnes : La stratégie du gouvernement polonais est évidente : son problème, c’est l’Etat de droit, c’est-à-dire le fait de soumettre la puissance publique au droit, et il semble décidé à remettre en question l’autorité de n’importe quelle institution qui lui rappelle ses obligations en la matière.  

Cette stratégie est surtout dangereuse pour les Polonais, dont les droits fondamentaux ne sont pas respectés, notamment celui d’avoir accès à une justice indépendante et un procès équitable.

Au niveau de l’Union européenne, les agissements de la Pologne sont forcément un problème puisqu’ils représentent une remise en cause sans précédent du principe de primauté du droit de l’Union, sur une thématique aussi cruciale que l’Etat de droit. Le respect de la démocratie et de l’Etat de droit sont des prérequis essentiels pour qu’un Etat rejoigne l’Union européenne ; il va donc lui falloir trouver un moyen ferme mais viable de régler la situation si on veut éviter l’effet tâche d’huile (la Hongrie ayant déjà l’air bien partie). Le fait de soumettre l'attribution des fonds européens au respect de l'Etat de droit est un début de réponse intéressant. 

Jean-Eric Schoettl : « La Pologne savait à quoi s’en tenir en adhérant à l’Unioneuropéenne et au Conseil de l’Europe », entend-on. En signant les traités, la Pologne ne les avait-elle pas sous les yeux ? Certes, mais les traités n’impliquaient rien de précis en matière sociétale (IVG, mariage entre personnes de même sexe etc), ni sur le statut des magistrats. Les organes européens font semblant de croire que ces questions faisaient partie des principes fondateurs de la construction européenne, qu’elles étaient comprises depuis l’origine dans le « paquet » souscrit lors de l’adhésion. C’est abusif. Sur l’organisation judiciaire, le reproche fait par les instances européennes à la Pologne – faire la part trop belle aux autorités politiques dans la nomination de ses magistrats - pourrait être fait à d’autres Etats membres. En France par exemple ni le Conseil constitutionnel (nominations relevant exclusivement du Président de la République et du Parlement),ni le Conseil d’Etat (nominations au tour extérieur relevant du Président de la République) ne répondent au « standard» européen, qui fait la part belle au corporatisme et ne découle pas nécessairement du principe d’indépendance des juges (celui-ci est assuré par d’autres voies, qu’il s’agisse de l’impossibilité pour l’Exécutif ou le Parlement de casser une décision de justice ou par les garanties de carrière et disciplinaires bénéficiant aux magistrats). 

Il y a donc deux poids deux mesures. Les foudres européennes se concentrent sur les pays (Pologne, Hongrie) dirigés par des gouvernements conservateurs, dont les politiques en matière migratoire ou sociétale, ou les efforts faits pour sauvegarder la souveraineté populaire face au pouvoir juridictionnel, déplaisent à la majorité bien-pensante qui pilote les institutions européennes. On comprend que ces pays ruent dans les brancards.

Le fait que la Pologne joue un rôle de provocateur face à la CEDH est-il utile pour les autres pays de l'UE ?

Rodrigo Ballester : Je ne pense pas qu’il s’agisse d’une provocation, ni que les autres Etats européens aient besoin d’un « agent provocateur » pour exprimer leurs revendications ou leur mécontentement. La Pologne n’est pas le premier Etat à prétendre recadrer la Cour de Strasbourg, loin de là. Laissez-moi vous donner deux exemples : en 2005, un arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le droit de vote des prisonniers avait déclenché un tollé au Royaume-Uni dont le gouvernement envisageât même de dénoncer la Convention. Deuxième exemple, l’arrêt « Lautsi » qui jugeait les crucifix dans les salles de cours en Italie contraires à la Convention avait également déclenché une véritable levée de boucliers qui avait mené la Cour à rectifier en appel son arrêt initial.  N’assumons donc pas que la Cour de Strasbourg était un long fleuve tranquille jusqu’à ce que le mouton noir polonais joue les trouble-fêtes avant-hier, rien de plus caricatural.

Personnellement, j’ai l’impression que le débat sur les questions européennes devient de plus en plus dogmatique et manichéen ; l’Europe, on l’aime ou on la quitte en quelques sortes, alors que ce sont des questions complexes qui méritent un éclairage nuancé et plus d’esprit critique sans être cloué au pilori. Pour reprendre des termes à la mode, l’Europe mérite d’être analysée d’une manière non-binaire, inclusive et diverse. 

Guillaume Klossa : C’est un provocation non pas de la Pologne mais du PiS, parti minoritaire au pouvoir qui fait preuve d’un manque de conscience de l’histoire et des dynamiques civilisationnelles qui la sous-tendent. Elle se focalise sur un jeu politique de court terme : la réélection du PiS qui craint une déroute électorale et veut imposer son pouvoir aux juges polonais qui résistent contre les menaces pesant sur  principes d’indépendance de la Justice et de droit à un procès équitable.

Ophélie Omnes : Non, le rôle provocateur de la Pologne ne sert pas les autres Etats, il dessert seulement les citoyens polonais. La CEDH permet aux citoyens qui vivent dans les Etats signataires de voir leurs droits fondamentaux respectés, notamment par la puissance publique. C’est pour remettre en cause l’article 6 sur le droit à un procès équitable que la Pologne détricote le système, encore et toujours pour justifier une réforme judiciaire qui ne présente plus les caractéristiques d’un Etat moderne garant de l’indépendance de la justice.

Le signal que la Pologne envoie, c’est que les libertés individuelles ne sont pas respectées comme elles le devraient. Ce n’est pas une bonne nouvelle pour les ressortissants des autres Etats membres qui seraient présents sur le territoire polonais, tels que nos concitoyens français par exemple.

L’entrée dans l’Union européenne a été accepté par référendum par le peuple polonais. Il faut rappeler que la position du gouvernement polonais ne représente pas l’avis de la population, qui a rappelé plusieurs fois son attachement à l’Union européenne. La Pologne peut toujours décider de sortir si elle n’est pas contente, les traités de l’Union le prévoient. Mais ça ne serait pas la volonté des citoyens, qui ne sont pas à l’origine des manœuvres liberticides décidées par le gouvernement actuel.

Jean-Eric Schoettl : Quoiqu’on pense du régime polonais et de la rigueur juridique des décisions du tribunal constitutionnel polonais, la révolte polonaise est utile car elle déclenche une alerte face aux excès de pouvoir des institutions européennes. Ces excès lèsent la souveraineté et les intérêts de chaque pays membre et même les intérêts collectifs de l’Europe. Le logiciel mis en oeuvre, notamment sous la pression des lobbies et des ONG, par les institutions européennes sacrifie en effet l’intérêt général (tant national qu’européen), qu’il s’agisse de sécurité ou d’économie, à un référentiel abstrait, sacralisant les droits individuels et le marché.

Il y a une limite à ne pas franchir lorsque l’on porte atteinte aux souverainetés nationales notamment dans le domaine régalien. En France aussi, le Conseil constitutionnel s’est réservé de censurer une loi transposant une directive contraire à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, même dans un domaine de compétences partagées. Il vient de le rappeler dans une décision du 15 octobre dernier (Air France). Beaucoup de cours constitutionnelles ont émis l’idée, à tel ou tel moment, que, si la CJUE ou la CEDH vont trop loin, elles doivent réagir.

D’autres États ont-ils fait face à la CEDH ?

Jean-Erci Schoettl :  Les organes de l’UE ou du Conseil de l’Europe, et notamment les Cours de Luxembourg et de Strasbourg, sont incompétents pour restreindre la souveraineté nationale au-delà des prévisions des traités, car ce serait ajouter aux compétences des institutions européennes, alors que celles-ci n’ont qu’une compétence d’attribution. Elles ne sauraient avoir, au travers de leurs organes, la « compétence de leurs compétences ». Ce serait, comme le juge le tribunal constitutionnel allemand depuis longtemps et de façon générale (pas seulement dans le domaine monétaire), méconnaître le principe démocratique fondamental selon lequel le peuple est le siège de toute souveraineté. Or, s’il y a une civilisation européenne, il n’y a pas de peuple européen.

Ceci fait obstacle à l’applicabilité de tout acte d’une institution européenne (y compris d’un arrêt de la CJUE ou de la CEDH) prétendant contrôler, modifier ou sanctionner le droit national dans une matière réservée à la souveraineté nationale. Or ni la CJUE, ni la CEDH ne peut garder légitimement cette ligne de démarcation lorsque la sortie de terrain réside précisément dans sa propre jurisprudence. On ne voit alors que les Etats et, plus particulièrement, les cours suprêmes nationales pour siffler la faute….

Mercredi dernier le Premier ministre polonais Mateusz Morawiecki s’est rendu à Paris pour rencontrer le président français Emmanuel Macron. Devrions-nous soutenir les Polonais dans leur désir d’indépendance vis à vis de la CEDH ?

Rodrigo Ballester : Il ne faut pas forcément les soutenir, encore moins les accabler. La meilleure chose est de leur ficher la paix, de ne pas monter en épingle des questions qui sont bien plus nuancées qu’elles n’en ont l’air et de leur épargner le complexe de supériorité morale de certaines élites, ces braves gens qui n’aiment pas que l’on prenne une autre route qu’eux.

Nulle intention de frivoliser de ma part, au contraire. Je constate que ces croisades morales, plus médiatiques et politiques que judiciaires, peuvent avoir des conséquences graves et concrètes. Aujourd’hui, les 26 milliards d’euros du Fonds de Relance Européen auxquels la Pologne à droit sont bloqués par Bruxelles. Idem pour la Hongrie. Quand l’UE a besoin de cohésion interne pour faire face à de vrais problèmes, quand la Pologne fait face à une crise géopolitique très grave à sa frontière Est, qu’il est pathétique et fatiguant de voir ces croisades morales saper la confiance mutuelle entre Etats européens, tant au sein de l’UE comme du Conseil de l’Europe.

Guillaume Klossa : Absolument pas. La construction européenne d’après-guerre s’appuie sur différents piliers:  l’intégration économique via la CECA et la CEE, un pilier visant à préserver et developper les droits fondamentaux avec la CEDH, la coopération scientifique via le CERN, le développement d’un système médiatique pluraliste avec l’Union européenne de Radiotélévision etc. Le gouvernement du PiS mine ces piliers les uns après les autres. C’est une dynamique civilisationnelle qui est remise en question avec le risque de retour aux souverainismes nationalismes de l’entre-deux-guerres qui ont conduit aux atrocités de la Seconde guerre mondiale et à la Shoah.

Ophélie Omnes : Absolument pas. Personne n’a forcé la Pologne à signer les traités européens (ou internationaux) qui l’engage. Cela pose donc sérieusement la question de sa fiabilité sur la scène internationale et européenne. Les traités engagent les Etats de la même manière que les contrats nous engagent dans la vie de tous les jours. Si chacun devait commencer à remettre en cause les obligations juridiques auxquelles il s’est volontairement soumis, ce serait le début du chaos.

La position du gouvernement polonais est d’ailleurs assez paradoxale : la visite en France du premier ministre polonais cette semaine n’avait pas pour objet le différend entre Varsovie et Bruxelles – ou Strasbourg, où siège la CEDH – mais la situation migratoire difficile que la Pologne rencontre avec la Biélorussie. C’est bien le signe que la Pologne sait qu’elle a besoin de ses voisins européens et qu’elle est consciente de la protection que lui apporte l’Union européenne. La logique voudrait qu’elle ne s’en souvienne pas que lorsque les choses tournent au drame.  

Jean-Eric Schoettl : Il y a des points de convergence, face aux empiètements des organes européens dans les matières régaliennes. Croyez-vous que la France soit plus enchantée que la Pologne de voir la CJUE décider que la directive « temps de travail » est applicable aux militaires ou la CEDH décider que les militaires doivent pouvoir se syndiquer ? La France a tout intérêt aussi à ce que la Pologne défende la frontière extérieure de l’Union européenne.