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Whistleblowing

Comment les entreprises font la police

Le président de la Fédération allemande de football souhaite l'ouverture d'une enquête judiciaire sur la procédure d'attribution du Mondial 2022 au Qatar soupçonné de corruption. Contrairement à de nombreuses organisations comme la FIFA, les grandes entreprises ont déjà adopté le "whistleblowing", dispositif interne de dénonciation de fraudes.

Philippe Bouchez El Ghozi

Philippe Bouchez El Ghozi

Philippe Bouchez El Ghozi est avocat associé du cabinet Paul Hastings.

Il est spécialiste du contentieux des affaires et du droit pénal de l'entreprise et de ses dirigeants.

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Atlantico : Qu’est ce que le whistleblowing ?

Philippe Bouchez El Ghozi : Il s'agit d'un procédé importé des Etats-Unis et mis en place dans une entreprise ou une organisation, qui incite les salariés ou les collaborateurs, à dénoncer les éventuelles fraudes ou manquements qui pourraient être connus au sein de cette entreprise ou de cette organisation. Aux Etats-Unis, le système de dénonciation peut être anonyme. Le système transposé en France a été limité puisque la CNIL (Commission nationale de l'informatique et des libertés) a émis un certain nombre de recommandations plus ou moins impératives qui empêchent finalement tout système basé entièrement sur la dénonciation anonyme. Tous les grands groupes français comme ceux du CAC40 ont évidemment mis en œuvre en leur sein ce type de système de whistleblowing avec quand même aujourd’hui, en l’état des engagements très limités, un retour d'informations et une remontée statistique assez pauvres, en particulier concernant les process anti-blanchiment et anti-corruption. Il faut dire que les différents systèmes ne sont pas encore totalement rentrés dans les mœurs et sont souvent confondus, les salariés rapportant des problèmes qui n’ont rien à voir avec la détection de fraudes sanctionnées pénalement.


Quand le whistleblowing est-il né ? Est-ce un phénomène récent ?

Aux Etats-Unis, le whistleblowing existait déjà avant la législation Sarbanes-Oxley (Sox) de 2003, qui a considérablement renforcé les obligations de contrôle interne et qui faisait suite aux deux grands scandales financiers que sont Enron et Worldcom révélés en 2001. Il faut juste revenir au début et observer la façon dont l'édifice s'est écroulé : on a découvert simplement par des mails internes qu’il y avait eu des dissimulations comptables extrêmement importantes et donc des provisions qui n’ont pas été passées, avec évidemment un effondrement du chiffre d’affaires. Et tout cela est parti d’une dénonciation officieuse, j’allais dire d‘un renseignement officieux. Après le scandale médiatique et économique, a été adoptée la réglementation Sox et puis plus récemment le Dodd-Frank Act publié aux Etats-Unis en juillet dernier et en cours de transposition actuellement et qui vise notamment à assainir la régulation financière aux Etats-Unis.

Après la première réglementation anti-corruption de 1977, de nombreuses autres ont suivi et favorisé le système de whistleblowing aujourd'hui très développé aux Etats-Unis et dont les conséquences se font sentir dans d’autres zones du monde comme en Europe notamment. La règlementation américaine permet et favorise la culture de la transparence et de la dénonciation, il s'agit d'une autre perception, d'une autre mentalité que celle qui prévaut en Europe et en France car la culture de la dénonciation officialisée n’y est pas encore pleinement consacrée. Et cela ne signifie pas comme que je l’entends trop souvent qu’il y aurait une pudeur à ne pas dénoncer héritée de notre histoire et de la Seconde Guerre mondiale. Tout cela est complètement faux. En réalité, la dénonciation existe toujours en France, et beaucoup de dossiers sont dénoncés auprès des parquets, des magistrats ou des autorités de tutelle mais cela ne passe pas par le canal officiel du whistleblowing. Un collaborateur de l’entreprise ne va pas utiliser la petite chaine interne, l’intranet ou la hotline mise à sa disposition, mais plutôt utiliser d‘autres canaux, plus officieux : dans les dossiers très sensibles, il y a bien au moins un dossier sur 3 ou 4 qui provient exclusivement d’une dénonciation qui est souvent totalement anonyme. Puis cela finit par arriver sur le bureau d’un procureur, dans les mains d’un juge : c’est comme cela que la justice pénale travaille aujourd’hui, surtout dans les affaires très sensibles dites de corruption.

Aujourd’hui, le whistleblowing est en train de s’installer officiellement et même s'il n'a pas pas encore atteint sa vitesse de croisière, je pense qu'une fois rentré dans les mœurs et dans les habitudes, il sera beaucoup plus utilisé comme il l'est aux Etats-Unis. Lorsque vous vous rendez outre-atlantique, vous remplissez un questionnaire et vous devez suivre la procédure dite de discovery : il y a donc une volonté de découvrir l’intégralité des preuves et cela facilite la culture de la dénonciation car il existe une prime aux dénonciateurs, non pas une prime au sens financier mais plutôt une culture de l’intégrité et de la transparence. Se taire sur une dénonciation vous rend pratiquement complice ou receleur, alors qu’en France, c’est une espèce de droit au silence : on a le droit de ne pas s’auto-accuser. 


Le whistleblowing est-il réellement efficace ?

Oui, très clairement. J’en veux pour preuve la création dans notre système de droit pénal, du statut de témoin anonyme qui permet à quelqu'un de témoigner et donc de dénoncer des faits sans mesures récursoires. Nous avons comme en Italie un système de peines qui prévoit même une prime aux repentis permettant à un criminel ou un délinquant qui viendrait lui-même dénoncer des faits, de se voir consacrer par la loi une très forte diminution de la peine encourue. En matière anti-blanchiment ou anti-corruption, vous avez de plus en plus d'obligations de dénonciation imposées soit à raison des professions concernées soit à raison par exemple des organismes de tutelle comme Tracfin, la cellule anti-blanchiment qui regroupe un certain nombre de professionnels du droit, du chiffre, des institutions bancaires et qui ont l’obligation de procéder non seulement à une déclaration de soupçons que vous connaissez mais également dans certains cas à une déclaration au procureur de la République. Et cela est tellement efficace que le législateur lui-même donne des primes à l’encouragement par la voie légale pour contraindre et même temps récompenser le dénonciateur.


Donc cela ne concerne pas uniquement le monde de l’entreprise ? 

Il existe tellement d’activités économiques. Regardez le Qatar, on pense tout de suite au football mais on sait tous très bien que derrière l’organisation d’une Coupe du monde, il y a d’énormes enjeux économiques et géopolitiques. Si on fait le choix d'attribuer la Coupe du monde de football au Qatar, c'est qu'il existe aussi un enjeu géopolitique parce que le Qatar est une petite nation qui n’est pas une grande nation footballistique. La lutte contre la corruption, c’est aussi la lutte contre une économie parallèle, et qui dit corruption dit nécessairement blanchiment et autres infractions conséquentes, c'est-à-dire des recettes fiscales en moins pour les Etats et la création d’organisations mafieuses qui vont utiliser en souterrain la formidable économie qui se chiffre de manière incalculable à travers l’argent du blanchiment et de la corruption. Aujourd’hui, c’est bien la raison pour laquelle, au niveau international, on essaie de favoriser de plus en plus des systèmes de lutte contre la corruption et les fraudes assimilées et donc d’inciter à la dénonciation. Toute la difficulté que nous connaissons aujourd'hui, c’est que nous sommes dans une économie mondialisée dotée des règles juridiques, qui elles, ne sont pas encore internationalisées et très peu contraignantes. Le seul système que les Etats on trouvé c’est la création de listes : si vous ne respectez pas votre liste et que vous glissez en liste grise ou noire, vous n'êtes pas considérés comme vertueux, donc déclassés et certains marchés vous seront refusés. Une façon de mettre à l’index un Etat ou une entreprise, d’où l’obligation pour les entreprises, les fédérations sportives et les grandes organisations de se doter, en apparence,  de systèmes de lutte  anti-corruption au premier rang desquels figurent notamment les systèmes de whistleblowing. C’est un peu cela la philosophie du système.


Que nous apprend le principe du whistleblowing sur notre époque ?

Cela veut dire que les Etats et les autorités de tutelle qui étaient traditionnellement chargés de prévenir, de détecter et de réprimer la fraude ne peuvent pas tout faire. C’est un énorme aveu de faillite ou d’impuissance lié d’abord à la complexité et à l'internalisation des opérations : à partir du moment où les Etats et les autorités de tutelles ne peuvent plus seuls assurer le rôle de policiers, cela montre philosophiquement que l’on est en train de changer de système. On est en train dire aux acteurs des organisations et des entreprises au cœur du système : finalement, les pouvoirs publics vous délèguent et vous confient une mission de police qui était notre fonction première ; c’est à vous, en votre sein, de vous doter d’un programme de conformité qui va vous permettre de prévenir et de détecter les risques et donc de les sanctionner ; et si jamais vous ne remplissez pas cette fonction de policier, nous considérerons que vous, professionnel, n’avez pas voulu accomplir ce rôle alors que vous étiez exposé à un risque ou pire encore, que vous pourriez êtes co-auteur, complice ou receleur des faits de corruption ou de blanchiment. Il ne s'agit pas d'une vision philosophique, mais très exactement de toute l’économie de la 3ème directive européenne anti blanchiment.


Existe-t-il un risque d’intox comme dans l’"affaire Renault" ?

C’est vraiment l’exemple absolu. Si j’en crois ce que dit la presse sur le cas du Qatar, on peut faire un parallèle intéressant avec l’affaire Renault toutes proportions gardées. Dans l’"affaire Renault" - sous le prétexte avancé du whistleblowing - il y a eu manipulation. Mais selon moi, qui ai l’habitude de déposer plainte, on ne dépose pas de plainte sans un minimum de preuves, et sans doute cette "affaire Renault" est allée bien trop vite. Le principal problème du whistleblowing apparait ici en pleine lumière : l’instrumentalisation à travers la dénonciation. Mais cela est-il propre au whistleblowing ? Je ne le crois pas. Dans ma pratique, je vois énormément de dénonciations officieuses ne passant pas par les canaux officiels du whistleblowing. L'important, dès lors que l’on institutionnalise la dénonciation, est que l'on s’assure avant de porter préjudice de façon irréversible à une personne mise en cause, de la réalité des dénonciations portées contre elle, c'est à dire des preuves qui viennent au soutien d’une seule déclaration. Un aveu seul ne suffit pas, il doit être appuyé par un nombre de preuves tangibles. Le danger de ces systèmes qui favorisent et institutionnalisent la culture de la dénonciation est de favoriser des attaques tout azimuts. Des contrepouvoirs et des garde-fous sont donc nécessaires. Une solution parmi d'autres est peut être de sanctionner très fermement les abus de dénonciation, et finalement ne pas encourager la rumeur mais simplement la preuve.


Quel peut être le rôle de la CNIL (Commission nationale de l'informatique et des liberté) dans ce contexte ?

La rôle de la CNIL reste largement symbolique avec un nombre de fonctionnaires en charge de ces sujets bien trop insuffisant par rapport à l’immense tâche qui lui est confiée. La CNIL s'occupe essentiellement de la constitution de fichiers ou de contrôler la nature des éléments susceptibles d'être portés à la connaissance d'une administration ou d’une entreprise. Face aux réglementations de la CNIL et de l'Europe qui s’entrechoquent, il faudrait une refonte complète du système notamment en termes de moyens et de conseils que la CNIL pourrait donner car il existe aujourd'hui de gros problèmes d’harmonisation concernant le whistleblowing. Ainsi, de nombreuses entreprises françaises installées à la fois en France et aux Etats-Unis doivent faire face aux réglementations contradictoires des deux pays. Aux Etats-Unis, je peux développer un système qui favorise l’anonymat mais pas en France, sans compter les situations où les salariés partagent leur travail entre les deux pays. Il faut donc harmoniser au niveau européen et mettre fin au mille-feuilles réglementaire. Le véritable enjeu repose sur la réforme de la politique informatique et liberté grâce à la création d'une véritable autorité de tutelle à travers la CNIL pour rendre cette institution plus performante et plus en cohérence avec ce que font ses homologues américain et européens.

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