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Margrethe Vestager Commission européenne UE Amazon
©OLIVIER HOSLET / POOL / AFP

Cible idéale

Le vrai défi posé par Amazon n’est pas de vendre quand les autres sont fermés mais la position dominante que lui donne la maîtrise de nos données

La Commission européenne a accusé le géant de la vente en ligne Amazon d'avoir enfreint les règles européennes de concurrence. Le groupe américain profiterait des données de détaillants indépendants utilisant son site Internet. Que risque réellement Amazon ?

Frédéric Marty

Frédéric Marty

Frédéric Marty est chercheur affilié au Département Innovation et concurrence de l'OFCE. Il également est membre du Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion (GREDEG) de l'Université de Nice-Sophia Antipolis et du CNRS.

 

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Atlantico.fr : La commissaire européenne à la concurrence, Margrethe Vestager a communiqué ses griefs à l'encontre d'Amazon notamment pour son utilisation des données non-publiques. Quelles sont les charges et quelles pratiques d’Amazon sont dans le viseur de la Commission ?

Frédéric Marty : La procédure antitrust engagée par la Commission Européenne s’inscrit dans la continuité de l’enquête approfondie annoncée en juillet 2019. Elle vise le comportement d’Amazon vis-à-vis des vendeurs indépendants qui utilisent sa place de marché. Amazon est à la fois une plateforme d’intermédiation électronique qui met en rapport marchands et consommateurs mais également un opérateur verticalement intégré qui non seulement peut fournir des services de logistique mais peut vendre ses propres produits sur sa plateforme. Il est à la fois le lien entre les vendeurs et les clients et un concurrent des premiers.

Cette situation n’est pas inédite en elle-même. Sur les rayonnages de la grande distribution se côtoient des produits de grandes marques et des produits sous marque de distributeur. Le problème tant dans la grande distribution que sur les places de marché électroniques est de fait assez comparable : la grande distribution peut imiter les produits à succès en les tarifiant un peu moins cher, les placer en tête de gondole ou encore au niveau des yeux dans les rayonnages… Il s’agit de s’assurer d’une concurrence à égalité des armes. Si les risques d’atteinte à la concurrence sont bien connus leur ampleur et leurs effets pourraient être sans commune mesure et leur détection bien plus difficile.

De nombreux travaux en économie industrielle et en droit de la concurrence ont analysés de quelles façons des plateformes pourraient privilégier leurs propres produits au détriment de ceux de leurs concurrents. Cela peut prendre la forme de propositions concurrentes aux produits qui ont le plus de succès ou de jeux sur l’accès des consommateurs aux produits proposés par les vendeurs indépendants. Une moindre visibilité sur les résultats fournis par le moteur de recherche de la plateforme peut avoir un impact très significatif sur les ventes. La décision de la Commission européenne dans l’affaire Google Shopping prononcée en juin 2017 a montré que de manipulations algorithmes pouvaient compromettre l’accès au marché des services concurrents au marché et indûment favoriser les services rendus par l’opérateur dominant.

En d’autres termes la nature duale de la plateforme peut lui permettre de fausser la concurrence à son avantage : on parle alors de self-preferencing. Cette pratique ne peut être mise en œuvre par une plateforme sans pouvoir de marché. Sinon, les consommateurs pourraient se retourner vers une place de marché concurrente. La plateforme peut mettre en œuvre ces pratiques si elle occupe une position dominante en termes absolus (sur un marché pertinent donné) ou en termes relatifs (par rapport à un certain segment de clientèle). C’est par exemple le cas si les consommateurs n’utilisent qu’une seule plateforme pour leurs achats (ou pour certains types d’achat).  Toute la stratégie des grandes plateformes est d’inciter leurs clients à opter pour un tel « mono-hébergement ». Dans le cas d’Amazon Prime fonctionne comme un efficace dispositif pour inciter les consommateurs à concentrer leurs achats sur cette seule plateforme. Non seulement un client Prime rapporte bien plus qu’un autre client mais les vendeurs indépendants qui veulent pouvoir lui proposer leurs produits sont « obligés » de passer par Amazon.

Dans le jargon du droit et de l’économie de la concurrence, on désigne de telles plateformes comme des gatekeepers. Ce sont des verrous d’entrée pour l’accès au marché. Qui plus est, ces plateformes ont pouvoir structurant sur ce marché : un pouvoir de régulation économie privée. Elles maîtrisent les algorithmes qui sont au cœur des systèmes de recommandations pour les clients.

Il s’ensuit une asymétrie entre la plateforme et les marchands tiers. Ce dernier peut se traduire en conditions contractuelles déséquilibrées sur lesquelles la Commission européenne a, en juin 2019, publié un règlement (Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne communément appelé Règlement « Platform-to-Business » ou « P2B »).,

L’asymétrie entre la plateforme et les vendeurs indépendants crée une situation de dépendance économique qui peut donner lieu à des pratiques abusives – en l’espèce des abus de position dominante que la Commission européenne peut sanctionner sur la base de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’UE.

Cet abus peut prendre deux formes. Le premier – qui fait l’objet d’une notification des griefs – est un abus d’éviction ; le second – qui correspond à la seconde enquête ouverte par la Commission – est un abus d’exploitation.

Comment peut se produire un abus d’éviction sur une plateforme numérique ? Tout simplement au travers d’une concurrence qui ne se fait plus par les mérites, c’est-à-dire qui ne répond plus aux critères d’une concurrence à égalité des armes. Il ne s’agit pas de reprocher à la firme verticalement intégrée qui exploite la plateforme d’être plus efficace que ses concurrents mais de sanctionner le fait qu’elle utilise sa dominance (i.e. sa position de gatekeeper et d’organisateur de la place de marché) pour jouir d’un avantage vis-à-vis de ces derniers. Dans l’affaire Google Shopping, la Commission européenne avait considéré que l’algorithme de recherche avait favorisé le service de comparaison de prix de Google au détriment de ses concurrents. Ici l’instrumentalisation de la position passerait par un accès asymétrique à l’information.

Ce point constitue la clé de la procédure annoncée le 10 novembre. Il est reproché à Amazon de se servir des informations collectées sur ses propres ventes mais également sur celles de tous les marchands indépendants sur sa plateforme pour définir sa stratégie. La plateforme (qui est un concurrent de ses utilisateurs du fait de son intégration verticale) bénéficie d’une vue panoptique sur l’ensemble du marché quand les marchands indépendants n’ont une information que sur leurs propres ventes. Cette asymétrie se traduit donc par un avantage concurrentiel lié aux données. Alors que le propre de la concurrence est que tous les acteurs prennent leurs décisions dans une incertitude radicale par rapport à celle des tiers, la plateforme serait en position de mieux cibler ses offres et donc de dégager plus de marge.

Le second versant des décisions annoncées par la Commissaire européenne à la concurrence est à la fois relié à la possibilité d’abus d’éviction et d’abus d’exploitation. La Commission s’intéresse aux discriminations que pourraient mettre en œuvre Amazon au profit de ses propres ventes et de celles des vendeurs qui ont décidé d’utiliser sa chaîne logistique (Fulfilment by Amazon – FBA). Cet avantage passerait par un meilleur accès à la Buy Box, c’est-à-dire à la boîte jeune à droite de l’article qui permet d’ajouter au panier et d’acheter en un clic, et par un accès privilégié aux clients Prime qui ont un panier d’achat moyen élevé. Le problème est de savoir si les critères d’éligibilité pour gagner la buy box (pour reprendre les termes de la plateforme) ne sont pas faussés au profit des vendeurs qui acceptent certains engagements vis-à-vis d’Amazon (par exemple en termes logistiques) qui sont rémunérateurs pour la plateforme. L’opacité des conditions de sélection des offreurs pourrait – si les faits ressortent à l’issue de l’enquête approfondie – permettre à la plateforme d’évincer certains vendeurs « non coopératifs » et d’exploiter les autres au travers de contreparties contractuelles.

Ces différentes pratiques ne sont bien évidemment possibles que si l’entreprise dominante est à la fois une place de marché cruciale et un concurrent verticalement intégré. Il s’agira donc au travers de la procédure contentieuse ouverte sur le premier point (l’accès aux données) et de l’enquête lancée sur le second (le traitement préférentiel) de voir si Amazon a effectivement abusé de sa position dominante. Nous ne sommes donc qu’au début d’un très long processus.

En France on accuse actuellement de concurrence déloyale Amazon en vendant des produits non-essentiels pendant le confinement et on souhaite interdire le Black Friday. Qui de la commission européenne ou du gouvernement français cible la réelle menace que représente Amazon ? Est-ce que l'un ou l'autre vise le nœud du fonctionnement d'Amazon ?

L’enquête déclenchée par la Commission dès 2019 (et qui tire ses racines de l’enquête sectorielle de 2015-2017) vise d’autres parties prenantes que celles qui sont au cœur des polémiques françaises lors de ce second confinement.

Elle vise à éviter les distorsions de concurrence au détriment des marchands indépendants sur la plateforme. Ces entreprises sont souvent de très grandes entreprises qui pourraient voir leur accès au marché compromis par une entreprise en position de gatekeeper. Accéder au marché est une condition essentielle pour une concurrence libre. Il faut de surcroît qu’elle ne soit pas faussée. Les entreprises ne doivent pas accepter des conditions déséquilibrées qui pourraient porter préjudice aux consommateurs et à l’innovation.  Ce n’est pas seulement une question de protéger le faible contre le fort à des fins d’équité mais également pour des raisons d’efficacité. Des conditions déséquilibrées verticalement peuvent peser sur la performance économique des firmes et donc sur le bien-être du consommateur au travers d’effets négatifs sur les prix, la qualité et la diversité des choix offerts.

Les polémiques actuelles portent sur une concurrence dénoncée comme « déloyales ». Les plateformes – et pas seulement Amazon qui certes est très forte sur le marché français mais pas en monopole – bénéficient des fermetures de certains magasins non essentiels et de la fermeture de certains rayons dans les grandes surfaces. Le ciblage du black Friday correspond plus à un refus de voir des opérateurs en ligne tirer profit des restrictions liées au combat contre la pandémie pour capter une part additionnelle des ventes.

Il en est ensuite bon de souligner qu’une grande partie de la profitabilité d’Amazon ne vient pas de ses ventes sur sa place de marché mais des commissions versées par les vendeurs tiers, puis des services rendus à ces derniers (en logistique par exemple) et enfin à tous les services d’informatique nuagique (cloud computing, services de stockage et de traitement des données, fourniture et développement d’algorithmes, etc… fournis par Amazon Web Services (AWS)).

La procédure européenne a-t-elle des chances d’aboutir à une condamnation d’Amazon au vu de la jurisprudence européenne en matière de concurrence ? Si oui avec quelles sanctions ? Les pratiques visées prendraient-elles fin ?

La Commission européenne a fait montre de ses capacités à sanctionner les entreprises dominantes qui abuseraient de leur position dominante. D’ailleurs l’antitrust américain semblerait de plus en plus enclin à s’inspirer des standards construits par le droit de la concurrence européen comme nous avons pu le décrire sur Atlantico.fr le mois dernier suite à la publication du rapport du sous-comité pour l’Antitrust de la Commission des lois de la Chambre des Représentants.

Cependant, cette sanction éventuelle ne sera le fruit que d’un long processus. Les pratiques mises en causes sont évaluées sur la base de leurs effets nets sur la concurrence et les entreprises mises en cause sont bien évidemment appelées à répondre aux griefs notifiés par la Commission. Une procédure concurrentielle sanctionne une pratique et non pas une situation de dominance sur un marché donné.

Si au terme de ce processus la Commission considère qu’Amazon a effectivement enfreint les règles de concurrence elle pourra prononcer une amende (dont les précédents de Google montrent qu’elle ne peut être tenue pour symbolique) et prononcer des injonctions comportementales. Celles-ci peuvent tenir à la cessation des pratiques incriminées, à des obligations de transparence et à un ensemble de mesures de nature à permettre une concurrence à égalité des armes (un level playing field).

Ce qui peut apparaître comme fort peu probable dans l’ordre concurrentiel européen serait de voir la Commission prononcer un démantèlement d’Amazon. Le recours à des remèdes structurels est possible en droit de l’U.E. mais n’est jamais pratiqué (sauf dans des procédures particulières affectant d’anciens monopoles légaux). La situation est différente, au moins culturellement, aux Etats-Unis où de telles propositions sont souvent faites dans les sphères académiques (voir l’article de Lina Khan dans la Columbia Law Review en 2019, « The Separation of Platforms and Commerce ») et même dans les rapport parlementaires. Par exemple, si la puissance de marché provient d’opérations de croissance externe (i.e. de rachats d’autres sociétés), le rapport du Judiciary Committee n’exclut de rendre obligatoire des cessions d’actifs ex post si des pratiques anticoncurrentielles sont caractérisées : « Dans ces cas, le […] comité soutient, en tant que question de politique générale, l'examen de l'ensemble des recours - y compris le dénouement des acquisitions réalisées ou la cession de secteurs d'activité - pour rétablir pleinement la concurrence qui a été mise à mal par ces acquisitions et prévenir de futures violations des lois antitrust » (p.377).

Toujours dans le même rapport, il est proposé de répondre à des situations de restauration impossible de la concurrence également par des mesures structurelles : « D'une manière générale, il existe deux formes de séparation structurelle : (1) les séparations de propriété, qui nécessitent la cession et la propriété séparée de chaque entreprise ; et (2) les séparations fonctionnelles, qui permettent à une seule entité juridique de s'engager dans plusieurs secteurs d'activité, mais prescrivent la forme organisationnelle particulière qu'elle doit prendre » (p.380). Nous retrouvons au demeurant ici une logique pas si éloignée de celle appliquée par la Commission à nos anciens monopoles publics dans les industries de réseaux.

Dans ce contexte, deux points sont à souligner pour éclairer les débats qui ne manqueront pas de survenir si la procédure contre Amazon devait conduire à la même issue que celles jadis ouvertes contre Google à savoir une sanction pécuniaire assortie d’injonctions comportementales.

Le premier point tient à la contestation de l’effectivité des remèdes comportementaux. Le 12 novembre 135 firmes de l’industrie numérique et 30 associations professionnelles ont rédigé une lettre ouverte à Margrethe Vestager dénonçant l’absence d’effet des remèdes prononcés en juin 2017 dans l’affaire Google Shopping. Le second point est l’évolution attendue des règles de concurrence européennes ces prochains mois au travers du Digital Services Act et du « Nouvel Instrument Concurrentiel ». Ce dernier notamment pourrait se rapprocher du modèle des enquêtes de marché britannique (market investigations) et conduire à requérir des cessions d’actifs de la part d’entreprises dont la puissance de marché pourrait conduire à des défaillances structurelles de la concurrence. Malgré les positions de marché d’Amazon en France et en Allemagne, nous sommes peut-être encore loin de cette situation…Emmanuel Combe soulignait en effet dans L’Opinion ce 9 novembre qu’Amazon détenant en France 20% du marché du commerce en ligne… lequel ne représente encore que 10% du commerce de détail.

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