Ce que les nominations des quinquennats Macron aux plus hauts postes de la magistrature française nous révèlent du noyautage idéologique de l’Etat

Il est rare que la séparation des pouvoirs fasse l’objet d’une tribune dans la presse. Le thème n’est a priori guère alléchant, il ne suscite les passions ni ne mobilise les foules. Relisons pourtant le fameux article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen la consacrant :

« Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution »

Issu de la pensée de Montesquieu, ce principe vise au partage du pouvoir de telle sorte que des titulaires distincts le mettent en œuvre pour un meilleur fonctionnement de l’Etat tout en garantissant les libertés individuelles. Montesquieu systématise des pensées jusqu’alors éparses et les actualise au goût du XVIII^e ; étudiant le système anglais et s’inspirant de Locke, il cherche les moyens d’établir un gouvernement modéré, c’est-à-dire permettant d’éviter que le pouvoir ne devienne despotique, afin que soient garantis les droits et libertés des citoyens.

Relevant que « c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites », Montesquieu conclut que « pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir »^[1]. Il s’agit d’éviter toute concentration de pouvoirs aux mains d’une seule entité et de « combiner les puissances, les régler, les tempérer, les faire agir, donner pour ainsi dire un lest à l’une pour la mettre en état de résister à une autre », pour que les pouvoirs s’équilibrent et se limitent de manière quasi mécanique.

La portée du principe

La séparation des pouvoirs est aujourd’hui conçue comme une collaboration des pouvoirs afin de permettre la garantie des droits individuels. Eisenmann, grand juriste des années 1920, explique que Montesquieu ne visait pas seulement à séparer les différentes autorités de l’Etat, mais surtout à organiser leur indépendance : « investir du pouvoir suprême dans l’Etat conjointement deux organes, le Parlement et le gouvernement, en rendant leur accord nécessaire et libre, telle est l’idée qu’il a voulu réaliser »^[2]. La collaboration des pouvoirs ainsi conçue est gage du gouvernement modéré.

Concrètement, cette séparation est une condition sine qua non de la liberté politique. Comprenons bien : la sauvegarde des droits individuels a justifié la passation du contrat social (Préambule de la DDHC de 1789) ; contrat dont la Constitution est l’expression. Dès lors, la raison d’être de la Constitution réside précisément dans la garantie des droits individuels. Au-delà de l’existence d’une Constitution entendue formellement^[3], un système de séparation équilibré des pouvoirs permet la protection et la garantie des droits par l’indépendance du système juridictionnel.

Qu’en est-il aujourd’hui ?

Or possédons-nous aujourd’hui un tel système ? Notre fonctionnement politico-constitutionnel ne paraît plus en situation de le permettre ; de plus l’accumulation de nuages sur la garantie des droits justifie que l’on sonne l’alarme. Si certaines des menaces sur la séparation des pouvoirs, connues, doivent néanmoins être rappelés, d’autres plus récentes, interpellent les juristes et au-delà, tous les citoyens attachés au respect des droits fondamentaux.

Montesquieu et Tocqueville doivent être appelés au secours de notre réflexion. Au-delà de la nécessité de la séparation des pouvoirs rappelée par le premier, le second met en garde contre la tentation de « tyrannie démocratique » de la majorité^[4]. Ces penseurs furent des observateurs critiques de leur époque, s’efforçant de dégager les remèdes aux maux qu’ils constataient. Pour autant, jamais ils n’auraient pu imaginer de vivre sous un Hyper-Etat employant directement un actif sur cinq de la population active^[5], prélevant 44,5% de la richesse nationale en impositions de toute nature, et dans lequel les données de neuf citoyens sur dix se trouvent dans un traitement informatique sous tutelle étatique ou assimilée, pour motif de sécurité ou de santé publiques ou de fiscalité. Leurs avertissements sont d’autant plus pertinents.

Car que voyons-nous de notre Hyper-Etat ? Celui-ci connaît une concentration des pouvoirs encore jamais vue au profit de l’exécutif ; situation dont atteste une participation guère plus que formelle du Parlement à l’élaboration de la loi (en atteste le ratio des textes d’origine gouvernementale sur les propositions de loi, le recours généralisé aux ordonnances). En outre, la logique partisane et majoritaire gouvernant le système politique rend le contrôle parlementaire plus qu’illusoire. Sous cet angle, le passage au quinquennat en 2000 suivi par l’inversion des calendriers électoraux donne un pouvoir absolu au Président et à sa majorité dévouée. C’est le cas depuis 2002 et l’absence de majorité absolue en 2022 ne change pas les choses dès lors qu’il n’existe nulle majorité absolue pour censurer l’exécutif.

Les choses s’aggravent

Au sein de notre Hyper-Etat  nous n’avons de séparation des pouvoirs que formelle, dissimulant avec difficulté les connivences complices du couple exécutif-législatif. Or, désormais les choses vont plus loin encore. C’est l’idée même de neutralité de l’État et de sa justice qui tend à être affecté par des mesures individuelles toujours plus discutables ; ainsi de celle de Thierry Tuot comme président de la section de l’intérieur du Conseil d’État.

Cela se voit ; certains commencent à s’en émouvoir (Le Figaro, 7 mars 2023^[6]).

Sans qu’il ne soit possible de détailler les nombreuses questions que posent une telle mesure, qui ne constate le phénomène toujours croissant de politisation des nominations aux plus hauts postes de la magistrature et de la justice administrative ? La connivence entre les deux Pouvoirs dans l’Hyper-Etat tend à déborder des strictes limites de ceux-ci. D’aucun de voir dans l’essor de ces pratiques métastasiques une tentative de noyautage idéologique du « pouvoir » juridictionnel.

On en avait l’habitude avec les nominations discutables au sein du Conseil constitutionnel, cela tend à se répéter avec celle des autres juges : Conseil d’Etat, Cour de cassation, Cour des Comptes ou juge français à la CEDH. Oh ! Il ne s’agit pas de mettre en cause les hautes compétences professionnelles, ni d’apprécier les croisements entre carrières et proximité du politique des hautes personnalités susmentionnées. Mais qui soutiendrait l’absence objective de la connaissance par leur autorité de nomination de leurs orientations politiques, dans le « microcosme », selon la formule de feu Raymond Barre, que constitue en France le creuset dont est issue la haute-fonction publique ?

Cela commence à se voir et poser problème !

Pour ne donner qu’un exemple récent des conséquences de cette véritable emprise idéologique, il suffit d’évoquer la décision du Conseil d’Etat relative à la situation de l’un de nos collègues, professeur à Montpellier. Partie à une rixe lors d’une tentative d’occupation de son Université, il a fait l’objet de poursuites disciplinaires. Lourdement condamné en première instance, le CNESER atténua largement sa sanction en appel ; saisi d’un pourvoi en cassation du ministre, le Conseil d’Etat exige du CNESER la tête du Professeur^[7]. Or, ce jugement a été rendu par une formation dont deux des quatre magistrats étaient d’anciens responsables de l’UNEF ; syndicat précisément à l’origine (avec d’autres) de l’occupation des locaux et de la mise en cause du Professeur… On aurait attendu, à tout le moins, de tels « juges » qu’ils se déportent de l’affaire à juger…

Dans le silence du Quatrième pouvoir

Un silence feutré entoure cette situation. Alors que la France est probablement la démocratie libérale dans laquelle le secteur public de l’information est le plus important^[8], il existe un pouvoir médiatiquepublic, dont les règles de gouvernance sont des modèles d’ingénieries complexes offrant l’apparence de l’indépendance du Pouvoir. Elles ne font qu’obliger ce dernier à manier l’art florentin des tractations pour nommer leur tête ; cela sous l’égide de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), dont le président est nommé… Par le Président de la République... Qui ne voit la connivence marquant ces nominations ?

La séparation des pouvoirs n’est pas une lubie de juristes mais la condition d’une véritable garantie des droits et de la Démocratie. Les grands penseurs libéraux, Montesquieu et Tocqueville^[9], en ont montré l’importance. Que leur aurait inspiré la nomination au Conseil constitutionnel de la directrice de cabinet en exercice du Garde des sceaux, par le Président de l’Assemblée nationale ; directrice intervenue hiérarchiquement dans le classement sans suite d’une plainte à l’encontre dudit Président^[10]?La séparation des pouvoirs, loin d’une simple incantation totémique a besoin de réalisme car, comme le dit magistralement l’arrêt de principe de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : « La Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs »^[11].