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La vice-présidente de la Commission européenne, Margrethe Vestager, s'exprime lors d'une conférence de presse sur les objections de l'UE envoyées à Apple sur les pratiques d'Apple Pay, le 2 mai 2022.
La vice-présidente de la Commission européenne, Margrethe Vestager, s'exprime lors d'une conférence de presse sur les objections de l'UE envoyées à Apple sur les pratiques d'Apple Pay, le 2 mai 2022.
©Kenzo TRIBOUILLARD / AFP

Bras de fer

Voilà la véritable raison qui pousse la Commission européenne à lancer une procédure contre Apple qu’elle sait pourtant difficilement gagnable sur le fond

La Commission européenne reproche à Apple une situation d’abus de position dominante et estime qu’Apple rompt avec la loi du marché en bloquant la concurrence pour les règlements sans contact sur Apple Pay.

Dirk Auer

Dirk Auer

Dirk Auer est directeur de la politique de concurrence au Centre international de droit et d'économie (ICLE). Dirk Auer est Professeur adjoint au Centre de Recherche - Droit & Economie de la Concurrence et de l'Innovation et à l’Université catholique de Louvain (UCLouvain). Ses recherches portent sur le droit et l'économie de l'antitrust, en mettant l'accent sur la politique d'innovation, les marchés numériques et l'économie des données. Il a également travaillé dans les pratiques de concurrence de deux cabinets d'avocats internationaux.

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Atlantico : La commissaire européenne Margrethe Vestager a annoncé il y a quelques jours que la Commission allait examiner une distorsion illégale de la concurrence sur le marché des portefeuilles mobiles sur les appareils Apple avec Apple Pay. Pourquoi pensez-vous que cette affaire n'est probablement pas gagnable sur le fond ?

Dirk Auer : Afin de mener à bien une affaire de droit de la concurrence, la Commission doit démontrer que le comportement d’une entreprise porte atteinte au bien être des consommateurs. Pour ce faire, la Commission fait généralement appel à des théories d’atteinte à la concurrence balisées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

C’est là que le bât blesse dans l’affaire Apple. La Commission se fonde explicitement sur une théorie dite de “refus de fournir”. Concrètement, la Commission estime qu’Apple empêche les portefeuilles mobiles concurrents d’interagir avec les puces NFC des iPhones. Selon elle, cela réduit la concurrence sur le marché des portefeuilles mobiles.

Malheureusement pour la Commission, la jurisprudence qui encadre les affaires de refus de fournir est particulièrement favorable aux parties défenderesses. En effet, la Cour de justice a estimé qu’il n’est pas toujours opportun de forcer les plateformes dominantes à ouvrir leurs portes aux services concurrents. Cela dissuaderait ces concurrents de créer leurs propres plateformes. En d’autres termes, réduire la concurrence intra plateforme est souvent le prix à payer pour stimuler la concurrence inter plateformes. Dans le cas d’espèce, limiter l’accès aux puces NFC d’Apple peut stimuler l’émergence de portefeuilles mobiles basés sur l’utilisation de QR codes, etc.

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Cette jurisprudence va notamment contraindre la Commission à démontrer deux choses. D’abord, que l’accès aux puces NFC d’Apple est indispensable à la survie des portefeuilles mobiles concurrents. Ensuite, la Commission doit prouver que restreindre cet accès élimine toute concurrence sur le marché.

Ces critères ne sont manifestement pas remplis dans l’affaire en question. Il existe plusieurs portefeuilles mobiles concurrents, dont le géant PayPal. Ces services existent car ils ont pu contourner les puces NFC d’Apple. Cela peut se faire en liant son service à une carte de crédit/débit qui permet le paiement sans contact, en offrant des formules de paiement via internet, ou encore au moyen de QR codes. Bref, la concurrence est tout sauf éliminée, même si l’accès aux puces NFC d’Apple bénéficierait évidemment ces services concurrents.

La Commission a donc relativement peu de chances de gagner cette affaire.

Selon vous, la Commission est bien consciente de la difficulté de gagner cette affaire, mais elle s'en moque car son objectif est de poursuivre une "réglementation fantôme". Qu'entendez-vous par là ?

On peut légitimement se demander pourquoi la Commission s’embarque dans une affaire qui n’a que peu de chances d’aboutir, alors qu’il existe plein d’autres cibles. A mon sens, la réponse réside dans une volonté d'appliquer la nouvelle réglementation sur les plateformes de manière anticipative. On peut donc parler de réglementation fantôme.

L’Union européenne vient de finaliser une réglementation portant sur les plateformes numériques (le “DMA”). Contrairement au droit de la concurrence, le DMA contraindra les géants de la Silicon Valley, dont Apple, à ouvrir leurs plateformes.

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Le problème, du point de vue de la Commission, c’est que le DMA n’est pas encore près d’entrer en vigueur. On parle probablement de 2023, voire 2024, au plus tôt. De plus, le DMA repose sur des procédures longues et détaillées qui prendront du temps à mettre en place. On peut donc imaginer qu’il faudra encore bien des années avant qu’une affaire DMA soit menée à bien.

La Commission semble détourner le droit de la concurrence pour pallier cette faille. L’idée est simple: dire à Apple qu’elle doit se mettre en ordre “avec le droit de la concurrence” aujourd’hui, faute de quoi elle s’exposerait à des procédures DMA demain.

Comment cette procédure contre Apple pourrait-elle aider à établir les bases pour une procédure sous l'égide de la DMA ?

Le DMA couvre une très vaste panoplie de comportements. La Commission aura donc l’embarras du choix quand il s’agira de sélectionner les premières affaires DMA. Dès aujourd’hui, elle peut donc brandir la menace de mettre une entreprise en ligne de mire quand le DMA entrera en vigueur.

Cette menace est d’autant plus crédible que la Commission pourra vraisemblablement utiliser le travail réalisé lors de son affaire de concurrence (études économiques, interviews de concurrents, etc) afin d'accélérer une éventuelle procédure DMA contre Apple.

Margrethe Vestager, la commissaire en charge du dossier, le dit d’ailleurs à demi-mots. Dans sa conférence de presse, elle a précisé que l’affaire Apple influencera l’application du DMA.

Consciente de cette menace, Apple pourrait être tentée d’éviter ce scénario en offrant des concessions aujourd’hui. Il est donc moins probable qu’elle introduise un appel contre une éventuelle décision erronée de la Commission.

La Commission européenne est-elle familière avec ce type de manœuvres de "réglementation fantôme" ?L'a-t-elle déjà fait dans le passé ?

A mon sens, il s’agit là d’un comportement tout à fait atypique.

En sa défense, il n’est pas tout à fait impossible que la Commission remporte son affaire. Peut-être mise-t-elle sur un revirement de jurisprudence au niveau de la Cour de justice. Peu probable, certes, mais pas tout à fait exclu.

Mais s’il s’avère que la Commission a réellement détourné le droit de la concurrence afin d’appliquer le DMA de manière anticipative, ce serait particulièrement grave. L’Union européenne est un État de droit. Cela suppose évidemment que les lois soient utilisées à leur juste escient, et non pas pour tordre le bras des entreprises afin d’appliquer une autre loi qui n’est pas encore en vigueur.

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