Jean-Eric Schoettl : « L’emprise du juge est aujourd’hui telle que le législateur et l’administration cherchent plus souvent à minimiser le risque contentieux qu’à satisfaire les besoins de la collectivité »

Atlantico : Vous décrivez l’ascendant croissant du pouvoir juridictionnel sur les autres. Quand cette « irrésistible ascension du juge » s’est-elle enclenchée ? 

Jean-Eric Schoettl : J’esquisse l’histoire d’une émancipation qui finit par inverser les rapports de domination. 

Les parlements d’ancien régime jugent, mais aussi « enregistrent » les lois et lettres patentes émises par le Roi. A partir du XVIeme siècle, ils ne se privent pas de refuser l’enregistrement et d’émettre des « remontrances » s’ils estiment l’acte qui leur est soumis contraire aux lois fondamentales du Royaume. Voilà qui leur confère un formidable pouvoir de veto et n’est pas sans rappeler la figure contemporaine du juge constitutionnel. La Révolution réagit énergiquement contre cette hégémonie. La séparation des sphères judiciaire, d’une part, législative et administrative, d’autre part, est proclamée par la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire. La réaction survient avec 1968 et la fondation du Syndicat de la magistrature. Pour comprendre le nouvel état d’esprit des magistrats, ou du moins d’une bonne partie des générations arrivant dans les tribunaux à partir de cette époque,  il faut citer la célèbre harangue qu’Oswald Baudot, substitut à Marseille et membre du Syndicat de la magistrature, adresse en août 1974 à ses collègues débutants : « Soyez partiaux. Pour maintenir la balance entre le fort et le faible, le riche et le pauvre, qui ne pèsent pas d’un même poids, il faut que vous la fassiez un peu pencher d’un côté… Dans vos fonctions, ne faites pas un cas exagéré de la loi et méprisez généralement les coutumes, les circulaires, les décrets et la jurisprudence. Il vous appartient d’être plus sage que la Cour de cassation, si l'occasion s’en présente ».

Par quels moyens cette prise du pouvoir se manifeste-t-elle actuellement ?

Le contrôle juridictionnel s’est progressivement et considérablement amplifié, en surface comme en intensité. Tout devient « justiciable » : à un bout, les « mesures d’ordre intérieur » (actes administratifs pris au sein des univers scolaires ou carcéraux, mesures de police etc), à l’autre bout les lois. Rien n’est plus soustrait au contrôle du juge. Qui plus est, l’intensité du contrôle s’est accrue. Nous sommes passés, en matière de conciliation entre libertés et intérêt général, de la vérification qu’il n’y avait pas d’« erreur manifeste d’appréciation » à un examen pointilleux de l’adaptation, de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure contestée. 

Cette extension du domaine et de l’intensité du contrôle juridictionnel est l’œuvre tantôt du constituant (institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008), tantôt du législateur (référé libertés devant le juge administratif), tantôt du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 qu’il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946. Ainsi encore, en 2020, il s’octroie le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées (lesquelles contribuent aujourd’hui, pour une part substantielle, à la production normative). 

Un autre facteur important de la montée en puissance du pouvoir juridictionnel est ce qu’on appelle benoîtement le « dialogue des juges », c’est-à-dire le mimétisme, l’émulation, pour ne pas dire la surenchère, entre cours suprêmes. Nous en avons cinq en France en comptant celles de Strasbourg et de Luxembourg : Conseil d’Etat, Cour de cassation, Conseil constitutionnel, Cour de justice de l’Union européenne et Cour européenne des droits de l’homme…

Vous écrivez que « le droit se construit désormais en dehors de la loi, voire contre elle ». Qu’est ce que cela signifie ?

L’emprise du juge sur la démocratie revêt deux aspects distincts, quoique non étrangers l’un à l’autre : le droit se construit désormais en dehors de la loi, voire contre elle ; la pénalisation de la vie publique est croissante. Ces deux aspects sont liés car ils conduisent tous deux à la dégradation de la figure du Représentant : le premier en restreignant toujours davantage son champ d’action ; le second en en faisant un perpétuel suspect. 

Examinons le premier aspect. Il fut un temps, pas si lointain, où la loi trônait en majesté au sommet de l’édifice juridique. La loi fixait les règles ou les principes fondamentaux, selon les cas prévus à l’article 34 de la Constitution de 1958 ; le décret en déterminait les modalités d’application ; le juge interprétait la loi dans le strict respect de l’intention du législateur, telle qu’elle se dégageait des travaux parlementaires ; la loi postérieure au traité faisait écran à ce dernier, du moins aux yeux du juge administratif. Tout cet édifice s’est retrouvé cul par-dessus tête au terme d’une évolution insidieuse, mais irrésistible, couvrant un demi-siècle. Cette évolution conjugue divers phénomènes : la primauté du droit international et européen ; l’expansion des droits fondamentaux, qui déborde, notamment du côté sociétal, ce que l’on nommait pompeusement dans les années 80 « la troisième génération des Droits de l’homme » ; la montée en puissance du pouvoir juridictionnel ; des révisions constitutionnelles contraignant toujours davantage les représentants de la Nation.

Ces phénomènes sont liés et se renforcent mutuellement : le rôle du juge est crucial pour des institutions européennes qui se construisent et agissent exclusivement par le droit ; la sauvegarde des droits individuels ne peut se passer de voies de recours juridictionnelles ; les révisions constitutionnelles accroissent directement ou indirectement les pouvoirs du juge.  

Conséquence : la loi promulguée n’est plus une valeur sûre. Elle est devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et (surtout avec la « question prioritaire de constitutionnalité ») du droit constitutionnel. Elle n’exprime plus une volonté générale durable, mais une règle du jeu provisoire, perpétuellement discutable, continuellement à la merci d’une habileté contentieuse placée au service d’intérêts ou de passions privés. 

Vous soulignez la pénalisation croissante de la vie publique, ce qui se traduit par une autocensure des parlementaires, une peur des ministres.  Se dirige-t-on vers une totale impotence du politique ? 

L’importance donnée par l’opinion à la chronique médiatico-judiciaire des « affaires » impliquant la classe politique traduit moins une exigence d’intégrité qu’une délectation morose dans la mise au pilori récurrente des responsables publics. C’est le « désir du pénal », dont atteste par exemple la chronique contentieuse de la crise sanitaire. 

La brutalité de l’autorité judiciaire à l’égard des responsables politiques, parce qu’elle atteint les institutions à travers leurs titulaires, porte préjudice à la souveraineté populaire. Elle n’en surfe pas moins sur le populisme. Celui-ci se nourrit de l’idée que nos élus sont indignes de nos suffrages, que nos ministres ne sont pas intègres. Presse et justice sont tout autant les instruments que les déclencheurs de cette propension collective, jamais complètement assouvie, au lynchage de ceux qui nous gouvernent. La traque judiciaire des responsables publics forme un cercle vicieux avec l’obsession de vertu qui s’est emparée de nos us et coutumes politiques au cours des années récentes. La France a importé à cet égard, comme l’explique Régis Debray, le modèle puritain de l’Europe protestante. L’aspiration à la probité absolue, comme tous les intégrismes, conduit à la chasse aux sorcières. Une liturgie sacrificielle est à l’œuvre, suscitant un entraînement mimétique, aurait diagnostiqué René Girard. Du pain béni, en tout cas, pour la société du spectacle. 

A quel point la présence de juridictions supranationales renforce-t-elle le phénomène que vous constatez ?

La révolution juridique survenue en France depuis un demi-siècle est que tout juge national, quel que soit son ordre et son ressort, doit faire prévaloir le traité sur la loi, même postérieure. La Cour de cassation l’a admis dès 1975 avec sa décision Société Cafés Jacques Vabre. Le Conseil d’Etat français a fait de la résistance jusqu’à capituler par l’arrêt Nicolo en 1989. La loi, et donc le rôle du Parlement, ne peuvent que pâtir d’une situation dans laquelle le juge ordinaire peut (et même doit) écarter la loi nationale qu’il estime contraire à nos engagements internationaux, y compris au droit européen dérivé (directives et règlements). Engagements qui nous lient non pas seulement à l’égard d’Etats étrangers, mais aussi, très souvent, dans l’ordre interne, par l’effet direct de nombre de traités, que nous ratifions étourdiment. C’est ainsi que des tribunaux prud’homaux ont écarté (2006 et 2007), comme contraires à la convention n° 158 de l’OIT, les dispositions législatives relatives au contrat de première embauche ou (2018) celles sur le plafonnement des indemnités prud’homales. 

Le droit de l’Union prévaut sur tous les textes de droit interne, y compris législatifs, y compris constitutionnels. Dès 1964, un arrêt Costa c/ Enel fait la théorie de cette primauté du droit européen (alors « communautaire ») sur le droit interne. Ce principe de primauté du droit de l’Union, création à l’origine jurisprudentielle, fut le principal problème qu’eut à régler le Conseil constitutionnel en 2004 avec le « traité établissant une Constitution pour l’Europe », celui-ci gravant le principe de primauté dans le marbre des traités. Si elle n’est plus explicitement énoncée dans le corps même du traité de Lisbonne, la primauté du droit de l’Union n’en figure pas moins dans une déclaration annexée à ce traité (déclaration n° 17). Surtout, il demeure la règle cardinale de ce droit, constamment appliquée tant par les organes de l’Union que par les juges nationaux.

Ajoutons que la Constitution a consenti à son autolimitation dans son titre XV qui élève au rang constitutionnel les traités sur l’Union européenne et sur le fonctionnement de l’Union européenne signés à Lisbonne le 13 décembre 2007. Elle entérine les atteintes portées par la construction européenne à ce que le Conseil constitutionnel a appelé « les conditions essentielles d’exercice de la souveraineténationale ». La Cour de cassation et le Conseil d’Etat sont clairement dans une relation de subordination à l’égard des cours de Luxembourg et de Strasbourg. 

Vous estimez que c’est la séparation des pouvoirs en tant que fondement de la démocratie qui semble mise à mal. En quoi notre démocratie en est-elle perturbée ?

Une décision de justice, surtout lorsqu’elle émane d’une cour suprême, est souvent autant l’expression de sa volonté que le fruit d’un raisonnement logique déduisant des faits de l’espèce et du droit applicable la solution qui doit être apportée à celle-ci. Qui plus est, l’état d'esprit dans lequel le juge use de cette latitude décisionnelle n’est pas fortuit. Il est inspiré par un air du temps, se propage d’un juge à l’autre et traduit des rapports de force. Loin d’être ce tiers impartial, cette « bouche de la loi » que nous voulons encore voir en lui avec Montesquieu, le juge est partie prenante au jeu social et en transforme les règles. 

L’ascendant croissant de ce pouvoir sur les autres - dont nos concitoyens n’ont pas pleinement conscience, mais dont ils perçoivent les effets indirects - bouleverse la séparation des pouvoirs. Il fait entrer celle-ci dans une zone de turbulences concourant, pour une part non négligeable, au malaise qui s’est emparé des démocraties occidentales contemporaines, particulièrement en France.

L’emprise du juge est aujourd’hui telle que le législateur et l’administration cherchent plus souvent à minimiser le risque contentieux qu’à satisfaire les besoins de la collectivité.

Que faire pour restaurer une juste séparation des pouvoirs ?

Immense sujet. S’agissant de la jurisprudence européenne, commençons par appliquer plus sérieusement qu’aujourd’hui le contrôle de subsidiarité. Cela appartient au Parlement. 

S’agissant des juges judiciaires, il est envisageable d’agir sur leur état d’esprit tant au niveau de la formation initiale (en y donnant une place plus grande au souci de l’intérêt général, en faisant découvrir aux élèves magistrats les réalités de la société et de l’Etat…) que de l’ouverture de la magistrature à l’extérieur (tours extérieurs, mobilités dans l’administration et la société civile).  

Quant au contrôle de constitutionnalité, il conviendrait a minima que les parlementaires (groupes, commissions, rapporteurs…) puissent défendre une loi devant le Conseil constitutionnel. Il n’est pas normal que l’exclusivité de la défense de la loi revienne au Secrétariat général du Gouvernement. Si scrupuleux et compétent soit-il, ce service du Premier ministre est en porte-à-faux lorsqu’il s’agit par exemple de défendre une disposition issue d’un amendement que le Gouvernement a combattu en séance.  

Rien de cela n’implique une modification de la Constitution ou des traités. Mais je doute que cela soit suffisant à long terme pour restaurer un fonctionnement plus sain de la séparation des pouvoirs. 

Que faire alors de plus pour faire rentrer le pouvoir juridictionnel dans son lit, sans évidemment l’abolir ? Pour répondre sincèrement à cette interrogation, j’ai dressé dans mon livre un catalogue de pistes que certains qualifieront de remèdes de cheval. Par exemple : instaurer une procédure de « dernier mot parlementaire » pour confirmer une loi censurée ; permettre à un CSM rénové de connaître des atteintes au devoir d’impartialité ; séparer le siège du parquet et donner au garde des sceaux les moyens de mener une véritable politique pénale (dont il puisse répondre devant le Parlement) en plaçant le ministère public sous son autorité et en rendant au ministre de la justice la possibilité de donner au procureur des instructions écrites (versées au dossier) dans les affaires particulières ; …

Ce changement de paradigme prendrait à rebrousse-poil cinquante ans d’évolution des idées politico-juridiques en France comme en Europe. Pour autant, ces changements constitutionnels et conventionnels mettraient en place un cadre juridique proche de ce qu’il était en France il y a un demi-siècle. Dira-t-on que la République que présidaient Georges Pompidou et Valéry Giscard d’Estaing n’était pas un Etat de droit parce qu’il n’y avait ni référé libertés, ni question prioritaire de constitutionnalité ? Dira-t-on que les Pays-Bas ou la Suède, qui ne connaissent pas le contrôle de constitutionnalité, ne sont pas un Etat de droit ?

Jean-Eric Schoettl publie « La Démocratie au péril des prétoires. De l'État de droit au gouvernement des juges », aux éditions Gallimard

Liens vers la boutique : cliquez ICI et ICI