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(Re)simplification du divorce : mesurons-nous ce que nos petits arrangements personnels nous font perdre en fragilisant nos familles ?
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(Re)simplification du divorce : mesurons-nous ce que nos petits arrangements personnels nous font perdre en fragilisant nos familles ?

Lors d'un colloque qui se tiendra les 10 et 11 janvier à l'UNESCO, Christiane Taubira se verra remettre un rapport préconisant de "transférer au greffier juridictionnel le divorce par consentement mutuel, sans qu'il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d'enfants ou de la consistance du patrimoine". L'objectif affiché est d'alléger la charge de travail des juges.

Atlantico : Un rapport sur le "juge du XXIe siècle" qui sera remis à la Garde des Sceaux lors d'un colloque se tenant à l'UNESCO les 10 et 11 janvier préconise de "transférer au greffier juridictionnel le divorce par consentement mutuel, sans qu'il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d'enfants ou de la consistance du patrimoine". Derrière la volonté de désengorger les tribunaux, une telle réforme ne risque-t-elle pas de fragiliser encore plus l'édifice juridique de la famille ? Pourquoi ?

Nicolas Graftieaux : Il faut d'abord remettre en perspective cette volonté de réforme. La loi applicable à ce jour l'est depuis le 1er janvier 2005, ce qui n'est pas un temps si prolongé sur le plan législatif. Les mutations familiales n'ont probablement pas été si rapides (sur ce plan) qu'elles justifient de changement. La réforme envisagée n'est donc pas une réponse sociétale et peut s'expliquer par une volonté de "désengorgement", louable dans son principe. Elle avait d'ailleurs déjà motivé le récent rapport Guinchard qui préconisait cette fois le transfert aux Notaires. Il  a été écarté pour les mêmes raisons qui doivent aujourd'hui conduire à refuser les propositions avancées en l'état.

Gérard Neyrand : l’édifice juridique est en évolution et comporte de multiples dimensions. La tendance générale est tout de même à la désinstitutionnalisation du lien d’alliance. Le mariage a perdu de son importance aussi bien au niveau des pratiques (on se marie moins et divorce beaucoup plus) que de sa fonction sociale. En parallèle, le lien parental a été renforcé. L’édifice juridique s’est donc reconfiguré dans le sens d’un renforcement du lien avec les enfants et d’une fragilisation des liens de couple. Cela correspond à une évolution des mœurs complexe, les dimensions patrimoniales, économiques, sociales et familiales du mariage qui prévalaient se sont effacées progressivement.

Ce transfert du divorce par consentement mutuel vers les greffiers fait partie d’un mouvement de simplification du divorce, pour alléger, simplifier et rendre moins chère la procédure. Notons bien que nous n’évoquons ici que les situations par consentement mutuel : celui-ci est déjà établi au moment où les personnes doivent faire enregistrer leur divorce. Le juge aux affaires familiales, dans l’immense majorité des cas, se contente d’entériner. Si enfants il y a, il vérifie tout de même que ces derniers ne subissent pas un préjudice. Par conséquent, sur le plan technique les choses sont grandement facilitées, et ne changent pas tant que cela le statut du mariage dans la famille : pour beaucoup, celui-ci n’est pas fondateur de la famille comme autrefois, puisque plus d’enfants naissent hors mariage aujourd’hui.

La valeur sociale et symbolique, elle, reste forte, comme on l’a vu avec le mariage pour tous. Beaucoup de personnes se marient ainsi après de nombreuses années vécues ensemble pour symboliser leur attachement réciproque et assurer des garanties un peu plus fortes en cas de disparition. Le mariage reste socialement plus "intéressant" que les autres formes de vie en couple. Car aujourd’hui on dispose de quatre formes de vie en couple : union libre, concubinage, PACS et mariage. La tendance a de ce fait été de reporter la rigueur du droit sur le rapport aux enfants.

Une société qui place de moins en moins sa stabilité et son avenir dans la famille court-elle des risques ? Lesquels, et pour quelles raisons ?

Nicolas Graftieaux : Dans le projet envisagé, l'exclusion du juge ne fait pas de quartier : quelle que soit la situation, la présence d'enfants ou l'existence d'un patrimoine à liquider, le passage devant le greffier serait suffisant. Cela dénote une méconnaissance malheureuse de la pratique judiciaire du droit judiciaire la famille.

Les séparations familiales sont le théâtre de trois types d'opposition d'intérêt dont les seuls garants sont le juge et l'avocat. Ils sont aujourd'hui autant de dangers à la réforme.

1- "Le consentement éclairé". Actuellement, même en présence d'un avocat pour chaque partie, le juge aux affaires familiales reçoit individuellement les époux pour s'assurer qu'ils ont compris les termes de la convention de divorce et qu'ils l'admettent en toute indépendance, sans pressions ou manœuvres. Ce n'est qu'à la suite de ce processus immuable qu'il l'homologue et prononce le divorce. Les époux passent donc deux filtres : celui de leur avocat tenu à une obligation très spécifique de conseil et celui du juge, dernier tenant de leur liberté. Sans remettre évidemment en cause leurs compétences spécifiques, un simple enregistrement devant le greffier ne pourra jamais apporter les mêmes garanties. Les perspectives sont effrayantes : divorces forcés, sort des enfants ou mesures financières  imposées, incomprises, etc.

2- L'intérêt des enfants. A l'occasion de la réforme du divorce évoquée plus haut, les magistrats se sont beaucoup battus - et avec raison - pour conserver la possibilité de refuser d'homologuer une convention de divorce s'ils estimaient notamment que l'intérêt des enfants n'était pas suffisamment protégé. Sans même parler des pressions évoqués ci-avant, il arrive que des parents, perdus dans des compromissions respectives trop importantes ou simplement inconscients de la meilleure manière d'agir, prévoient des mesures inadaptées aux enfants. Le juge est alors le seul à pouvoir intervenir : il est spécifiquement formé et expérimenté sur le sujet et il est surtout l'unique être légitime à pouvoir s'opposer aux seuls titulaires de l'autorité parentale que sont les parents. La société ne peut reconnaître ce droit à une autre instance qu'un juge.

3- Le partage du patrimoine. C'est une étape aussi primordiale que technique. Elle permet à chaque époux de connaître son sort financier après le divorce et donc d'y consentir ou pas. Il s'agit de diviser le patrimoine existant, de régler les créances entre époux, envers les tiers, les administrations fiscales ou sociales etc. Elle doit être exhaustive et précise pour éviter des injustices et des procédures postérieures qui tendraient à réparer les erreurs ou oublis. Seuls les avocats (avec le concours des Notaires en présence de biens immobiliers) sous le contrôle du juge sont compétents pour y procéder. Le greffier, dont ce n'est tout simplement pas la vocation, n'a jamais été formé pour cela ! Le risque est donc de laisser ces questions à la seule appréciation des époux, quelle que soit la complexité de leur situation financière.

Il faut enfin rappeler un dernier élément qui donne une portée plus fondamentale encore à ces considérations : les époux ne peuvent pas faire appel d'un divorce par consentement mutuel. Les mesures prises sont définitives. Au final, le souci de rationalisation avancé est poussée à un extrême tel qu'il risque de générer une injustice sociale insupportable et paradoxalement des contentieux post-divorce plus nombreux, à l'encontre de l'objectif recherché.

Gérard Neyrand : La société ne court pas de risque tant que la relation aux enfants est préservée. On s’est rendu compte dans les années 1980, lorsqu’en seulement 10 ans on est passé de 10 % à 30 % de divorces, que beaucoup de parents ne voyaient plus, ou très peu, leurs enfants. Et dans 9 cas sur 10 il s’agissait des pères. Les lignées paternelles et maternelles, égales en droit français, étaient remises en cause par ce déséquilibre. L’autorité parentale conjointe a préservé le lien de l’enfant avec ses parents. L’intérêt supérieur de l’enfant prime.

Tant qu’on continuera à penser qu’il faut faire des enfants dans un couple et qu’on fondera ce dernier sur le sentiment amoureux, on persistera dans la contradiction : les séparations resteront nombreuses, puisque le sentiment amoureux n’est pas une chose stable. Ce qui ne remet pas en questions l’idée de famille, qui elle, a évolué.

Le désinvestissement des juges de la procédure de divorce par consentement mutuel revêt-il une portée symbolique ? Cela signifie-t-il que l'acte de divorce, et donc le fait de se marier, devient de plus en plus  anodin ?

Nicolas Graftieaux : Il peut effectivement être relevé que le formalisme du divorce rejoint en partie celui de la rupture du Pacs pour lequel un accord conjoint devant le greffier du tribunal d'instance est aujourd'hui suffisant.

Gérard Neyrand : Le droit revêt une force symbolique, et le juge en est le représentant, bien plus que le greffier. Quant à savoir si l’acte de divorce devient plus anodin, je dirais que de toute façon le divorce est la plupart du temps vécu de manière violente par les personnes concernées. La volonté de divorcer est toujours difficile à mettre en application, car même en cas de divorce par consentement mutuel, l’un des conjoints est presque toujours moins d’accord que l’autre pour se séparer. L’un veut divorcer, l’autre y consent "à reculons".

Finalement, le fait de divorcer devant un juge ou un greffier n’est pas si fondamental dans le processus de fragilisation du mariage. Celui-ci a été bien plus fragilisé par la possibilité de divorcer par consentement mutuel, instaurée en 1975. Ce à quoi nous assistons est une conséquence lointaine du basculement du mariage qui s’est effectué dans les années 1970.

Dans quelle mesure ce rapport est-il révélateur de la perception que la société a aujourd'hui de l'institution du mariage ? Quelle est-elle aujourd'hui ?

Gérard Neyrand : Quand on voit toutes les situations de couple possibles, on voit bien que les conceptions sont variées. On note quand même aujourd’hui que 10 % des personnes qui se marient n’ont pas vécu ensemble avant. Elles ont généralement des convictions religieuses fortes, qui renvoient à des traditions anciennes : dès lors, pour elles le mariage est une chose grave. Pour d’autres, à l’inverse, il ne s’agit que d’un bout de papier sans grande signification, si ce n’est que la société cherche à contrôler leur rapport amoureux. La majorité des individus en France se trouvent entre ces deux positions : deux individus qui ont vécu ensemble pendant plusieurs années et ont éventuellement eu des enfants décident de se marier. Ils voient le mariage comme une institution un peu dépassée, mais qui présente tout de même des avantages en termes de sécurité et de force symbolique.

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