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Passe vaccinal : Les motivations très politiques du Conseil Constitutionnel
©LUDOVIC MARIN / AFP

Liberté chérie

Passe vaccinal : Les motivations très politiques du Conseil Constitutionnel

Le conseil constitutionnel a validé ce vendredi 21 janvier l’essentiel de la loi instituant un passe vaccinal

Charles Reviens

Charles Reviens

Charles Reviens est ancien haut fonctionnaire, spécialiste de la comparaison internationale des politiques publiques.

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François Winston

François Winston

François Winston est le pseudonyme d’un haut fonctionnaire spécialisé dans les questions juridiques.

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Atlantico : La décision du conseil constitutionnel sur le passe vaccinal était très attendue : les sages de la rue Montpensier ont validé l’essentiel des dispositifs prévus par la loi. Que révèle l’examen des motivations du Conseil ? S’agit-il d’une décision juridique ou plutôt politique ?

Charles Reviens : Il faut mettre en regard la décision du 21 janvier 2022 centrée sur le pass vaccinal et celle du 5 aout 2021 sur laquelle j’avais fait une contribution. Dans chacune de ces décisions, le Conseil constitutionnel indique vérifier la conciliation entre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis.

Les alinéas clés de la décision sont l’alinéas 31 selon lequel les personnes vaccinées présentent des risques de transmission du virus de la covid-19 et de développement d’une forme grave de la maladie bien plus faibles que les personnes non vaccinées en l’état des connaissances scientifiques dont dispose le législateur, et l’alinéa 32 où le Conseil constitutionnel indique ne pas disposer d’un pouvoir général d’appréciation sur la position du législateur.

C’est un point de vue. On peut parallèlement constater que l’efficacité du programme de vaccination en France (133 millions de doses covid administrées au total, 12 millions supplémentaires en un mois) n’empêche pas une flambée inédite des cas de contaminations qui le sont aujourd’hui à 90 % avec le variant omicron.

A date plus on vaccine, plus il y a des cas de contamination qui flambent à un niveau absolument inédit : en un seul mois le nombre de cas détectés a doublé en passant de 9 à 16 millions de cas. Fort heureusement, il n’y a eu sur la même période selon les données compilées par l’université Johns Hopkins que 5 891 décès supplémentaires soit 4.6% du total des décès covid recensés en France. Dans sa dernière vidéo sur youtube, le professeur Raoult note avec malice que les deux principaux promoteurs du pass vaccinal, le Premier ministre Jean Castex et le ministre de la santé Olivier Véran ont tous les deux attrapé le covid, le premier après 2 doses et le second après la 3ème.

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Concernant le caractère juridique ou politique de la décision du Conseil constitutionnel, il faut rappeler le caractère éminemment politico-administratif du Conseil en commençant par les modalités de nomination de ses membres (par le Président de la République et les présidents des deux Assemblée) et l’origine de ses neuf membres :  à date quatre anciens élèves de l’ENA, deux anciens élèves de l’ENM, deux anciens Premiers ministres (Laurent Fabis, président du Conseil et Alain Juppé, mentor d’Edouard Philippe), un ancien ministre du gouvernement Philippe.

Surtout la décision du 21 janvier conclut la séquence politique de mise en place du pass vaccinal comme la décision du 5 aout avait conclu celle du pass sanitaire, chaque fois sur moins d’un mois : conseil de défense et conseil des ministres du 27 décembre 2021, débat parlementaire à marche forcée avec cette fois-ci quelques allers retours et tensions (échec de la commission mixte paritaire), mise en place du pass le 24 janvier (15 janvier prévu au début). On imagine les conséquences politiques et même électorales pour Emmanuel Macron d’une censure du pass vaccinal par le Conseil à quelques semaines du premier tour des élections présidentielle. Ce n’est pas ce qui s’est passé, dans une décision tout autant politique que juridique.

François Winston : La décision du Conseil constitutionnel n’est pas surprenante compte tenu de sa décision d’Août dernier sur le passe sanitaire. Elle n’en est pas moins très décevante.

Le Conseil constitutionnel ne s’engage pas, il évite d’entrer dans le fond des sujets. Qu’est-ce qu’une décision de justice si ce n’est une qualification juridique des faits ? Or, que nous dit le Conseil ? Il nous explique que « le législateur a estimé que, en l'état des connaissances scientifiques dont il disposait et qui sont notamment corroborées par les avis du comité de scientifiques du 24 décembre 2021 et du 13 janvier 2022, les personnes vaccinées présentent des risques de transmission du virus de la covid-19 […] bien plus faibles que les personnes non vaccinées » ; puis que « Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause l'appréciation par le législateur de ce risque ».

D’une part le Conseil constitutionnel nous dit qu’en matière de santé publique il n’a pas à se substituer au législateur, ce qu’on peut admettre, et ce qui implique qu’il se limite à un contrôle qu’en droit administratif on appelle contrôle restreint ou contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

D’autre part il nous dit qu’à l’aune de ce contrôle d’erreur manifeste, il pense que le passe vaccinal est justifié. C’est là qu’est le point d’achoppement, parce qu’il est précisément au contraire manifeste que ce passe vaccinal – tout comme le passe sanitaire – n’est pas justifiable. Et le Conseil aurait pu s’en rendre compte il y a plusieurs mois déjà : dès le 20 août, le Conseil scientifique Covid, dans un avis très circonstancié, expliquait ainsi que les vaccinés pouvaient contracter le virus et développer une charge virale et une contagiosité aussi importantes que les non-vaccinés, ce qui l’amenait à mettre en garde contre un sentiment erroné de sécurité sur les lieux sous passe sanitaire, et à recommander pour tous – vaccinés comme non vaccinés – le respect strict, à égalité pour tous, des gestes barrière. Et avec le variant Omicron, qui n’existait pas encore en août dernier, et qui passent sans difficulté la barrière du vaccin, la conclusion est encore plus nette.

Il y a une forme de paradoxe à ce que cette décision du Conseil constitutionnel soit rendue au cours de la semaine où les contaminations en France, malgré un taux de vaccination de 90 % atteignent, avec 300 000 à 400 000 cas par jour, des sommets inédits, qui montrent bien que la vaccination n’est plus efficace contre la diffusion du virus. Les vaccinés sont autant diffuseurs de l’épidémie que les non vaccinés, et le passe vaccinal est inefficace et même contre-productif, puisqu’il fait penser à tort aux vaccinés qu’ils ne pourraient ni contracter ni diffuser le virus.

En fait, il ne faut pas être grand clerc pour se rendre compte que les vaccinés sont très facilement contaminés et diffuseurs du virus. Il n’est pas non plus besoin d’être médecin pour se rendre compte que Omicron, en plus de passer très bien la barrière du vaccin, est peu dangereux et ne justifie pas des mesures préventives sévères. C’est la conclusion à laquelle sont arrivés cette semaine le Royaume-Uni, l’Espagne, l’Irlande, et même l’OMS qui vient de recommander de lever les restrictions vaccinales aux voyages internationaux. Il y a un décalage croissant entre la politique sanitaire menée par nos voisins et celle de la France engagée en quelque sorte dans une fuite en avant.

Une illustration supplémentaire de cette orientation est illustrée par le considérant où le Conseil affirme que « si les dispositions contestées prévoient que l'accès du public à certains lieux peut être subordonné à la présentation d'un justificatif de statut vaccinal, ces dispositions ne sauraient être regardées, eu égard à la nature des lieux et des activités qui y sont exercées, comme instaurant une obligation de vaccination », alors même que le ministre de la santé lui-même a publiquement revendiqué le passe vaccinal comme constituant une obligation vaccinale déguisée, et que les contraintes sur la vie quotidienne qu’impose le passe, sanitaire ou vaccinal, conduisent nombre de Français à se résigner, contre leur gré, à la vaccination !

En matière de proportionnalité entre les restrictions de de libertés publiques et l’efficacité qu’on peut en attendre, le Conseil vous paraît-il fidèle à sa propre jurisprudence qu’on avait connu très sourcilleuse sur le point des contrôles d’identité notamment ?

Charles Reviens : Le Conseil a vocation a trouver le bon équilibre entre les libertés publiques et l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Il a été indiqué précédemment que la vaccination n’empêchait en aucune manière une propagation tout à fait inédite de la maladie avec le variant omicron.

A ce titre les données d’Israël sont tout à fait édifiantes puisque ce pays combine des records de précocité et de couvertures vaccinales (première dose, 2ème dose, 3ème dose « booster », 4ème dose…) avec des données de contamination encore plus élevées que la France.

Donc d’un côté il y a des restrictions très fortes pour les personnes non vaccinés avec le pass vaccinal et de l’autre différents éléments indiquant que la vaccination n’empêche pas la transmission du virus et semble limiter ses bénéfices, ce qui n’est pas rien, à la limitation des formes graves de la maladie.

Concernant les contrôle d’identité, on peut noter que le Conseil constitutionnel n’a pas censuré la disposition relative à la production d’un document officiel lors du contrôle de la détention du pass vaccinal ou sanitaire par l’exploitant d’un lieu dont l’accès est soumis à la présentation d’un passe vaccinal ou sanitaire. 

François Winston : C’est toujours la même question : même si on se limite, comme le Conseil constitutionnel dans cette circonstance, à contrôler une erreur manifeste – en d’autres termes, en bon sens, est-on ou non dans le vrai – la proportionnalité n’est pas là. Le Conseil constitutionnel valide une mesure extraordinairement restrictive de libertés, au point qu’elle revient à instituer deux types de citoyens, les citoyens de plein droit et des sous-citoyens, sans que ces derniers n’aient rien fait d’illégal, alors même qu’en bon sens le passe vaccinal est manifestement injustifiable face à un virus devenu bénin et qui contamine aussi bien les vaccinés que les non vaccinés, tout aussi contagieux les uns que les autres.

Les statistiques récentes de la DREES sur les résultats des tests selon le statut vaccinal sont là pour en témoigner. Pour répondre à votre question, la réponse est donc négative : sur le Covid, depuis août dernier, et à nouveau le 21 janvier, le Conseil constitutionnel se montre malheureusement peu sourcilleux sur les restrictions aux libertés publiques ; dans une situation sanitaire devenue en réalité très peu menaçante, il valide des mesure fortement privatives de liberté.

Le Conseil constitutionnel vous paraît-il s’être montré suffisamment exigeant sur la durée de validité de ce passe et sur les conditions menant à sa levée ?

Charles Reviens : La décision pose le principe dans ses alinéas 80 et 81 de la proportionnalité entre les restrictions liées à la situation sanitaire et les risques en matière de santé publique. Il demande en outre que soit mis fin à l’état d’urgence sanitaire dès que la situation sanitaire le permettra. On note que la mise en œuvre de ces limitations est confiée soit au juge soit à l’exécutif par décret en conseil des ministres.

L’arrêt du pass vaccinal est donc juridiquement à la main du gouvernement. On note que le Sénat réclame que l’application du pass vaccinal suive l’évolution de l’épidémie covid-19 et prévoit d’instituer à cette fin une commission d’enquête. Par ailleurs et selon un sondage Odoxa Backbone-Consulting, si 61 % des Français approuvent le pass vaccinal, 71 % d’entre eux souhaitent qu’il soit automatiquement suspendu dès que la situation sanitaire s’améliorera.

François Winston : Sur cette question des conditions de levée du passe, il faut relire le considérant 17 de la décision, où il est fait mention d’une possible fin du passe vaccinal : « En outre, les mesures contestées ne peuvent être prises que dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre l'épidémie de covid-19 et si la situation sanitaire le justifie au regard de la circulation virale ou de ses conséquences sur le système de santé, appréciées en tenant compte des indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d'incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation. Elles doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. ».

En substance, bien sûr, le passe vaccinal doit cesser d’être obligatoire dès qu’il n’est plus nécessaire ! Mais qui va s’en occuper ? Le gouvernement qui a poussé cette mesure à contretemps de l’évolution de la situation sanitaire ? On a peine à l’imaginer. Le législateur qui vient de le voter en dépit du contexte qui amène au contraire nos voisins à supprimer les restrictions ? C’est douteux. Le juge administratif ou judiciaire ? On se demande comment, maintenant que le Conseil constitutionnel a expliqué que tout allait très bien avec cette loi.

On est donc un peu dans le jeu du Mistigri : le Conseil donne l’impression d’éviter de prendre ses responsabilités sur un sujet crucial. Un peu comme quand, en août, interrogé par le Gouvernement sur la constitutionnalité d’une vaccination obligatoire des personnels de santé, il avait soigneusement – et complètement - omis de répondre à la question posée. Pourtant une telle obligation était impossible au vu notamment du règlement 536/2014 de l’Union Européenne, qui pour la participation à un essai clinique – et tous les vaccins contre le Covid sont pour longtemps encore en phase d’essai clinique – exige un consentement libre et éclairé et l’absence de toute pression.

Au-delà de cette décision, les juridictions françaises - administratives ou constitutionnelles - se sont-elles montrées suffisamment soucieuses de la protection des libertés publiques depuis le début de cette pandémie ?

Charles Reviens : On a vu que les décisions du Conseil constitutionnel n’ont jamais gêné les orientations de la politique sanitaire du Gouvernement avec pourtant à la clé des restrictions tout à fait inédites et indifférenciées au cours des deux dernières années : confinement, fermetures d’activités, pass sanitaire puis vaccinal… C’est globalement la même chose pour le Conseil d’Etat tant dans ses avis sur les projets de loi du gouvernement que dans les décisions du juge des référés, les « objectifs de santé publique » constituant un sésame pour toutes les mesures demandées par l’exécutif.

Les décisions de l’exécutif se sont le plus souvent appuyées sur une opinion publique favorable mesurée par d’innombrables sondages. Alexis de Tocqueville avait défini le risque de tyrannie de la majorité pesant sur la démocratie, Eric Zemmour a popularisé la tyrannie des minorités, nous semblons rentrer dans une tyrannie des sondages qui contribue selon Mathieu Slama dans une article du Figaro à un changement de modèle politique : régime autoritaire, remplacement du droit par la morale, tri entre différentes catégories de citoyens, conditionnalité de l’accès aux droits en fonction de son comportement, référence implicite au crédit social d’inspiration chinoise.

François Winston : La réponse est malheureusement non. De nombreux juristes et défenseurs des libertés publiques protestent à répétition contre les validations données par le Conseil d’Etat aux projets de loi du Gouvernement, tout comme des décisions du Conseil constitutionnel ne remettant au final jamais en cause les décisions du Gouvernement et du Parlement alors que les libertés publiques sont sévèrement restreintes.

A vrai dire, avant même les juridictions, force est de constater que le Parlement lui-même ne joue pas son rôle ontologique de contrôle de l’action du Gouvernement face à la pandémie. Pourtant il y a des choses à dire pour qui veut s’en donner la peine. Le passe vaccinal - et avant lui le passe sanitaire – est aujourd’hui en effet triplement critiquable pour des raisons de fond.

Du point de vue sanitaire, le passe vaccinal est inutile, puisque les vaccinés sont autant susceptibles de contracter le virus et de le diffuser que les non vaccinés. Cela ne remet pas en cause l’intérêt de la vaccination pour les personnes âgées ou fragiles. Mais faire du droit, c’est être capable de discerner et qualifier les faits, et notamment de comprendre que si on peut admettre que les vaccins contre le Covid peuvent limiter la probabilité qu’un sujet à risque développe une forme grave de la maladie, ils sont manifestement d’une efficacité excessivement limitée – voire nulle avec Omicron - sur la diffusion du virus.

Du point de vue éthique, en tant qu’il est conçu explicitement comme une obligation vaccinale déguisée, le passe vaccinal est problématique, puisqu’il revient à obliger les Français à participer à ce qui est, médicalement et juridiquement, un essai clinique qui durera, selon les vaccins, jusqu’à la fin de l’année 2022 ou jusqu’en 2023, alors même que depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, tous les systèmes juridiques occidentaux ont inscrit le volontariat et le consentement éclairé comme conditions sine qua non de la participation à un essai clinique ; et les quelque 30 000 cas d’effets indésirables graves suspectés des vaccinations Covid recensés à ce jour par l’ANSM, tendent à montrer qu’il y a de bonnes raisons à cette exigence éthique.

Enfin, d’un point de vue démocratique, le passe vaccinal est tout aussi inacceptable : il revient à instituer une catégorie de citoyens de deuxième classe, une forme particulière et totalement assumée de discrimination, fondée sur une exigence de vaccination qui pourtant, comme on vient de le voir, est à la fois sanitairement très mal fondée et éthiquement contraire à notre héritage juridique.

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