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Jean Castex a dévoilé de nouvelles mesures le lundi 27 décembre pour freiner les contaminations liées à la Covid-19 et au variant Omicron. Le passe vaccinal sera bientôt adopté.
Jean Castex a dévoilé de nouvelles mesures le lundi 27 décembre pour freiner les contaminations liées à la Covid-19 et au variant Omicron. Le passe vaccinal sera bientôt adopté.
©STEPHANE DE SAKUTIN / AFP

Projet de loi

Passe vaccinal : la théorie de la grenouille ?

On raconte souvent qu’une grenouille jetée dans l’eau bouillante en ressort en sautant immédiatement alors qu’elle se laisse cuire si on fait chauffer l’eau petit à petit. Serions-nous en train de laisser nos libertés publiques partir en fumée lentement mais méthodiquement ?

Christophe Boutin

Christophe Boutin est un politologue français et professeur de droit public à l’université de Caen-Normandie, il a notamment publié Les grand discours du XXe siècle (Flammarion 2009) et co-dirigé Le dictionnaire du conservatisme (Cerf 2017), le Le dictionnaire des populismes (Cerf 2019) et Le dictionnaire du progressisme (Seuil 2022). 

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Thibault Mercier

Thibault Mercier

Thibault Mercier est avocat et co-fondateur du Cercle Droit & Liberté.

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Atlantico : Depuis le début de la crise de la Covid-19, de nombreuses mesures ont été mises en place par les pouvoirs publics afin de tenter d’endiguer la flambée épidémique. Alors que certains dispositifs de restrictions n’ont pas prouvé leur efficacité, peut-on dire que les pouvoirs publics ont fait de nos libertés individuelles une sorte de « variable d’ajustement » ?

Christophe Boutin : 16 novembre 2019, c'est la date généralement retenue pour marquer le début de la pandémie due au virus baptisé Covid 19. Depuis cette date, nous avons connu en France tout et le contraire de tout. On nous a expliqué que le virus ne franchissait pas les frontières, pour nous dire ensuite qu'il était impossible qu'il ne les franchisse pas. Que les masques étaient inutiles, pour les rendre ensuite obligatoires. Que les enfants n'étaient pas concernés, pour les dénoncer ensuite comme principaux vecteurs de propagation du virus. Que les vaccins étaient efficaces en une fois, pour envisager maintenant des rappels pluriannuels. Qu'il fallait rester confiné quand on n’était pas malade, puis que seuls les malades devaient l’être, au besoin de force. On a établi un confinement en laissant les personnes libres de se signer elles-mêmes des bons de sortie dont l’absence était lourdement sanctionnée. On a interdit la marche sur les plages désertes mais autorisé le footing en troupeaux sur les quais parisiens. On a interdit l'ouverture des discothèques mais autorisé celle des clubs échangistes… De cet inventaire à la Prévert, fruit du délire d’une technocratie en roue libre, on peut dire en effet, sans forcer le trait, que « certains dispositifs n’ont pas prouvé leur efficacité ».

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Pendant tout ce temps, on a laissé des gens mourir seuls, sans que leurs familles puissent venir les assister dans leurs derniers moments. On a laissé un service de santé à l'abandon prendre de plein fouet la première vague du virus sans lui donner les moyens de se défendre. Parti dans le mythe du « tout vaccinal », on s'est refusé à faire la moindre recherche sérieuse sur les possibilités de soins lors des premières atteintes du virus, pour empêcher la dégradation de l'état des malades, prônant comme seule solution l’ingestion d’un paracétamol dont on s’est rapidement aperçu que l'on n’avait plus suffisamment les moyens de le produire, notre industrie pharmaceutique étant délocalisée à l'autre bout du monde.

Les libertés individuelles dans tout cela ? Relisez la liste ci-dessus, qui est loin d’être exhaustive : il ne serait que trop facile de relever les multiples dispositions attentatoires aux libertés qui pleuvent sur les Français depuis maintenant deux ans, et qui ne font que s’ajouter à celles qui avaient été mises en place au motif de la lutte contre le terrorisme. Restriction d’aller et venir, de réunion, contrôle de la parole y compris sur les réseaux sociaux, multiplication des règles contraignantes, instauration d’un passeport pour accéder à certaines zones, autant de règles toujours plus pesantes, toujours plus attentatoires aux libertés, et qui sont présentées sans rire par nos gouvernants… comme des éléments de protection de nos libertés, dans un hallucinant renversement conceptuel. Vaccinés, tamponnés, masqués, nous voici autorisés à reprendre « la vie d’avant », quand celle-ci était, justement, sans masques, sans tampons et sans contrôles…

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Pour prendre les mesures annoncées hier soir, quand le Premier ministre explique « qu’il suffira désormais de trois mois pour bénéficier [sic] d'une troisième dose de vaccin […] grâce au soutien de soignants et de militaires », il préfigure les rappels réguliers qui nous attendent. Quand il annonce qu’il n’y aura pas de couvre-feu pour la Saint-Sylvestre, c’est pour mieux l’instituer après. Quand il interdit de consommer debout ou dans certains endroits, c’est pour obliger au port du masque en permanence, un port du masque de retour en extérieur « à l’appréciation des préfets », autrement dit dans toute zone urbaine. Quand il oblige à trois jours de télétravail, c’est un semi-confinement sans le dire qui se profile. Quand il interdit les rassemblements de plus de 2000 personnes à l’intérieur et de plus de 5000 à l’extérieur, même en en excluant les meetings politiques – mais on attend les décisions des différents partis, et il est quasiment certain que les partis progressistes joueront la carte « de la sagesse » - il interdit les manifestations importantes que pourraient susciter certaines mesures. Où est « la vie d’avant » ? Et, surtout, où sont les libertés individuelles ?

Soyons clair ici : face à une situation nouvelle, les tâtonnements sont inévitables, et nul ne saurait en faire le reproche à celui qui doit alors prendre des décisions. Les erreurs sont alors possibles, voire normales. Face à ce qui peut être un danger majeur ensuite, et s’il n’y a pas d’autres moyens d’action, des mesures limitant les libertés doivent effectivement être prises sans état d’âme. Mais nous ne sommes plus, deux ans après, dans une situation nouvelle, et la question mérite d’être posée de savoir si nous faisons face à un danger majeur. Dans ce cadre, les atteintes aux libertés ne sauraient être aussi facilement tolérées que dans la situation de surprise initiale, et le contrôle de l’action gouvernementale par le Parlement et les juridictions s’impose.

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Thibault Mercier : Depuis 18 mois, le Gouvernement répond à une crise sanitaire et logistique non pas en apportant les moyens matériels et financiers permettant de lutter contre le virus mais a choisi, d'une certaine façon, la facilité en restreignant nos libertés. Oubliant la recherche nécessaire de proportionnalité dans les atteintes portées à nos libertés, l'Exécutif préfère, sous couvert de principe de précaution, prendre les mesures les plus strictes (de peur d'être accusé d'inaction ?) dont rien ne prouve leur véritable efficacité. Lorsque les chiffres de l'épidémie diminuent, le Gouvernement estime alors que c'est grâce à ses actions et lorsque les chiffres remontent, il serre de nouveau la vis en estimant qu'il n'est pas allé assez loin dans les restrictions. Dans tous les cas ce sont nos libertés qui en prennent un coup.

Dans un avis du 30 novembre, la CNIL a rappelé que le gouvernement n’a jamais communiqué sur le bilan de certaines mesures. De plus, nous pouvons constater une absence de contrôles de la part du Parlement. Comment l’expliquer et à quel point cette absence de contrôle est problématique ?

Christophe Boutin : Cette absence de contrôle est particulièrement problématique, parce que de ce contrôle dépend la légitimité démocratique des mesures qui sont prises. En effet, lorsque les mesures de restrictions ont été prises par le gouvernement, il s'était engagé – et Conseil d’État et Conseil constitutionnel y avaient veillé -  à ce qu'il y ait un bilan régulier de l'efficacité des mesures, de manière à pouvoir remettre en cause, comme c’est logique, celles qui ne fonctionnent pas, pour les adapter, les remplacer par d'autres, voire tout simplement les annuler. Or, le gouvernement n’a notamment pas permis d’établir depuis un instrument statistique fiable pour permettre d’apprécier l’efficacité des mesures prises comme de connaître la part réelle de malades graves et de décès liés de manière prioritaire au Covid et non à d’autres pathologies lourdes existant déjà, une comorbidité simplement renforcée par une crise covidienne. Faute de cet instrument statistique – ce que déplore la Cnil -, le gouvernement ne permet pas de prendre la mesure de ce qu'est la crise sanitaire du Covid 19. Omicron serait ainsi, selon Olivier Véran hier soir, « au moins trois fois plus contagieux » que Delta. Bien, mais quid de sa dangerosité ? Et si, plus contagieux mais moins dangereux, il était finalement utile en favorisant une auto-immunité ?

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Or, de cette appréciation de la réalité de la menace devenue impossible tant les discours sont contradictoires dépend bien évidemment le reste. Au motif de la crise sanitaire, on a établi des règles dérogatoires du droit commun – état d’urgence sanitaire, procédure par voie d’ordonnances, décisions prises au sein d’un conseil de défense sanitaire opaque – autant d’éléments qui peuvent être légitimes pour répondre d’une manière efficace à une situation de crise non prévue et particulièrement dangereuse, mais qui n’ont pas lieu de s’installer dans la durée, et moins encore lorsqu’il est impossible d’apprécier la réalité du risque encouru par les populations.

Face à une telle dérive, le Parlement doit pleinement jouer son rôle de contrôle de l'action gouvernementale. Mais il n'a pu le faire que de manière limitée - et on se rappellera par exemple les combats menés par certains parlementaires, dont, avec d’autres, mais pas si nombreux que cela, le vice-président LR de la commission des lois à l’Assemblée nationale, Philippe Gosselin, pour tenter de limiter la durée du blanc-seing donné au gouvernement. « Tout cela semble être un film qui n'en finit pas », déplorait hier soir Jean Castex. Mais il n’est pas impossible qu’il n’en soit pas si mécontent que cela.

Thibault Mercier : Il est vrai que le Gouvernement n'a jamais apporté la moindre preuve de l'efficacité de ses mesures de restrictions. D'ailleurs la flambée actuelle des contaminations montre d'une certaine manière l'échec de l'ensemble des restrictions. Seule le vaccin semble avoir diminué les formes graves. Cela ne l'empêche pourtant pas de nous menacer de couvre-feu (comme cela a été évoqué pour le réveillon de la Saint-Sylvestre) ou d'imposer de nouvelles mesures complètement farfelues (interdiction de manger du pop- corn au cinéma, masque en extérieur, interdiction de danser dans les bars et de boire debout...). Les Français, en état de sidération, ont abdiqué tout sens critique et acceptent docilement ces absurdités puisque c'est "pour leur bien". Ni les médias, ni les juges, ni les parlementaires ne réclament des comptes et l'Exécutif garde les coudées franches pour continuer sa politique sanitaire. De plus en plus de voix s'élèvent mais pour quel résultat ?  

Peut-on affirmer que les pouvoirs publics ont construit une sorte de réalité juridique qui porte de plus en plus atteinte à nos libertés publiques individuelles ?

Christophe Boutin : Non seulement, en multipliant les contraintes, le gouvernement oblige les Français à vivre dans un monde où leurs libertés sont réduites comme peau de chagrin, mais il ne respecte même pas les conditions imposées par exemple par le juge constitutionnel pour permettre d’utiliser les nouveaux instruments juridiques. Lorsqu’il s’était agi de mettre en place le passe sanitaire voici en effet ce que précisait le Conseil : « Les dispositions contestées prévoient que les obligations imposées au public peuvent être satisfaites par la présentation aussi bien d'un justificatif de statut vaccinal, du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination ou d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination. Ainsi, ces dispositions n'instaurent, en tout état de cause, ni obligation de soin ni obligation de vaccination. » (Conseil constitutionnel, décision 2021-824 DC, 5 août 2021, point 44).

Quatre mois plus tard, vendredi 17 décembre, l’ineffable Jean Castex annonçait un projet de loi visant à transformer le passe sanitaire en passe vaccinal pour l’obtention duquel le test négatif ne suffira plus : il faudra avoir été vacciné et avoir reçu une dose de rappel (et sans doute une quatrième bientôt si l’on en croit la déclaration d’hier soir). Autrement dit, ce que le Conseil constitutionnel considérait comme nécessaire pour que l’on ne parle pas d’une obligation de vaccination attentatoire aux libertés n’existait plus dans les faits. D’ailleurs, le lendemain, samedi 18 décembre, Olivier Véran mangeait le morceau en déclarant sur France Inter : « Le passe vaccinal est une forme déguisée d’obligation vaccinale, mais c’est plus efficace qu’une obligation vaccinale ». Le gouvernement est manifestement en roue libre, dans une sorte d’hubris de toute-puissance, fait fi des décisions du juge constitutionnel, l'assume, le clame, et personne ou presque ne s’étonne.

Personne ou presque ? En fait, nombre de juristes commencent à craquer, publicistes ou privatistes pour une fois réunis. Pour ne citer que les chroniques les plus récentes, on citera au Firaro vox celles de Nicolas Leblond, doyen de la faculté de droit et d’administration publique de l’université polytechnique Hauts-de-France, ou de Muriel Fabre-Magnan, professeur à Paris I, deux approches critiques de la situation en matière de libertés parfaitement argumentées. Et ils ne sont pas les seuls à dénoncer le « village Potemkine » gouvernemental, ce rideau de fumée justifiant toutes les atteintes aux libertés dont s’inquiètent la Cnil et certains parlementaires.

Thibault Mercier : Ce sont tant nos libertés individuelles que collectives qui ont été mises à mal dans cette crise, et cela avec l'onction du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat qui, au détriment de l'Etat de droit qu'ils son censés protégés, n'ont pas joué leur rôle de garde-fou. Dernière preuve en date avec l'avis du Conseil d'Etat sur le projet de loi imposant le passe vaccinale dans lequel l'institution se parjure puisqu'elle avait préalablement déclaré que le passe sanitaire ne pouvait être valable s'il imposait la vaccination obligatoire de faits.

Par ailleurs, les parlementaires sont aussi coupables d'avoir été des "godillots" votant l'ensemble des mesures proposées par le Gouvernement sans sourciller, presque bien contents de déléguer leurs responsabilités à l'exécutif, au détriment de la séparation des pouvoirs. 

Au final c'est l'Etat de droit, tant loué par l'intelligentsia, qui se retrouve pulvérisé sans que personne ne bronche. Je pense que l'on ne mesure pas encore la portée des mesures imposées depuis 18 mois sur la philosophie de notre droit qui se retrouve tordu à l'extrême afin de justifier tant bien que mal le glissement liberticide auquel nous assistons.

Existe-t-il un risque d’accoutumance à ces restrictions ?

Christophe Boutin : Oui et c'est sans doute là, un des drames de la situation actuelle. On entend beaucoup ces derniers temps la métaphore de la grenouille mise à cuire : plongée d’un coup dans une eau trop chaude elle bondit pour s’en échapper, mais réchauffée lentement à partir d’une eau froide elle s’engourdit et cuit. La progression en termes de mesures attentatoires aux libertés, si l’on excepte le choc initial, se fait ainsi, progressivement. Et comme pour la montée du prix de l’essence ou la progression des « incivilités », certains voudraient croire à l’existence de seuils qui conduiraient à une révolte, mais cela n’arrive jamais - ou presque.

Le virus continue de circuler, et continuera, et avec des hauts et des bas saisonniers comme n'importe quel virus. Il continuera de muter, là encore de manière tout à fait normale pour un virus, et il n’est pas visiblement possible de l'éradiquer pour l'instant, les vaccins n’offrant en sus pas de protection totale. Il serait facile alors, en regardant l’incohérence de certaines décisions prises face à cela, de penser que l'on a affaire à des incapables, tout entier tétanisés par la peur de voir engager un jour leur responsabilité juridique, et qui préfèrent s'en remettre à un pouvoir de prétendus experts. Mais ce serait oublier que la véritable sujétion de l’individu ne naît vraiment que lorsqu’on l’oblige à obéir à des décisions manifestement aberrantes.

Pour faire accepter ses directives le gouvernement use en tout cas de toutes les méthodes de la psychologie moderne : la stratégie du choc, les grands mythes déclenchant les peurs, le nudge, la pression sociale, les sanctions financières, avec à la clef pour les récalcitrants une exclusion de la vie sociale. Le tout au nom d'une hypothétique sauvegarde de la santé qui devrait être prioritaire, mais qui l’est pourtant moins dans d’autres cas dans un pays qui bat des records en termes d’utilisation de pesticides ou de consommation de drogue.

Dans ce cadre de « la santé avant tout », un certain nombre de Français, ont choisi d’accompagner sinon de devancer les choix gouvernementaux, tout étonnés chaque jour sans doute d’être encore en vie malgré les annonces gouvernementales et l’existence de ces « antivax » qui seraient les seuls coupables – et qu’ils dénoncent si volontiers aux autorités. Sagesse ou servitude volontaire ? Il ne nous appartient pas de répondre. D’autres, devant travailler, se déplacer, se nourrir en collectif, décident de supporter tant bien que mal les nouvelles obligations. D’autres enfin, peu nombreux, s’y refusent ou fraudent – faisant parfois visiblement partie de ces populations plus ou moins assujetties aux lois de la république, dont on avait déjà constaté l’indépendance d’esprit lorsqu'il s'agissait de respecter le confinement.

Ainsi, le système mis en place par le gouvernement fait peser une tutelle de plus en plus lourde sur la population respectueuse des lois et déjà largement pressurée, et la force à entrer malgré elle dans un monde de contrôle absolu où l’interdiction serait la règle et la liberté l’exception,  ce qui va dans le sens du progressisme. La pensée progressiste, par sa généalogie - et Frédéric Rouvillois l'a parfaitement démontré en évoquant les rapports entre Emmanuel Macron et Saint-Simon dans son ouvrage Liquidation - a en effet en elle-même un germe totalitaire potentiel. Et on constatera que nos progressistes actuels, de droite de gauche ou du centre, se satisfont plutôt bien d’un système où une pseudo expertocratie décide sans se préoccuper d'établir la réalité de l'ampleur de la menace et l'efficacité des mesures prises, et en l'absence d'un réel contrôle du Parlement. 

Thibault Mercier : Tout état d'urgence, aussi bien sécuritaire que sanitaire, implique des risques d'accoutumance. Et ce aussi bien du côté du Gouvernement, qui préférera gouverner par la restrictions plutôt que par la recherche de l'équilibre, plus compliqué à atteindre en pratique, que du côté des citoyens, qui s'habitueront petit à petit à ce que leur soient dérobées leurs libertés et qu'ainsi tous les jours le Gouvernement, comme l'écrivait Tocqueville "rend moins utile et plus rare l’emploi du libre arbitre ; qu’il renferme l’action de la volonté dans un plus petit espace, et dérobe peu à peu à chaque citoyen jusqu’à l’usage de lui-même". 

Après plus de 18 mois d'état d'urgence ou de régimes transitoires similaires donnant à l'exécutif la possibilité de gouverner par décret, nous voyons bien le peu de cas que font les ministres de la démocratie quand Jean Castex égrène les nouvelles mesures de restrictions à l'indicatif (plutôt qu'au conditionnel) alors même que le Parlement ne l'a pas encore habilité à agir... Il est urgent que nos députés et sénateurs se réveillent.

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