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Loi Avia : énième camouflet pour le gouvernement, y a-t-il un pilote dans l'avion des libertés publiques ?
©BERTRAND GUAY / AFP

Conseil constitutionnel

Loi Avia : énième camouflet pour le gouvernement, y a-t-il un pilote dans l'avion des libertés publiques ?

Le Conseil constitutionnel a largement censuré, jeudi 18 juin, la proposition de loi contre la haine en ligne, portée par la députée La République en marche de Paris, Laetitia Avia. En quoi ce refus met à mal et fragilise le gouvernement ?

Christophe Boutin

Christophe Boutin est un politologue français et professeur de droit public à l’université de Caen-Normandie, il a notamment publié Les grand discours du XXe siècle (Flammarion 2009) et co-dirigé Le dictionnaire du conservatisme (Cerf 2017), et le Le dictionnaire des populismes (Cerf 2019).

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Atlantico.fr : La loi Avia était largement soutenue par le Gouvernement. Que montrait-elle du Gouvernement, et en quoi était-elle contestable ?

Christophe Boutin : La proposition de loi de Laetitia Avia – proposition, d’origine parlementaire, et non projet de loi, d’origine gouvernementale – s’inscrit dans la vaste tentative de réglementer Internet et doit être replacée dans le cadre juridique de l’Union européenne : directive du 8 juin 2000 transposée par la loi du 21 juin 2004, une démarche complétée par les lois du 7 octobre 2016 et 22 décembre 2018, et directive du 14 novembre 2018 qui fait obligation aux Etats membres de veiller à ce que les opérateurs de plateforme de partage de vidéos prennent des mesures contre les programmes comportant une incitation à la violence ou à la haine. Dans le cadre de l’application de ces textes, le législateur allemand a voté la loi « NetzDG » du 1er septembre 2017 qui met à la charge des plateformes l’obligation de retrait de tout contenu manifestement illicite dans un délai de 24 heures.

En ce sens donc, la « loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet » dite « loi Avia », déposée le 20 mars 2019 et soutenue par la LICRA, SOS homophobie et SOS Racisme, se situe dans le prolongement de cette démarche européenne, et veut se placer sur la même logique que la loi allemande. Prudemment, le texte – bien qu’il s’agisse d’une proposition et que ce soit facultatif dans ce cas – est soumis pour avis au Conseil d’État, avis rendu par son Assemblée générale le 16 mai 2019, avec des critiques qui conduiront à revoir le texte en commission – mais nous sommes loin ici du massacre qu’a été l’avis de ce même Conseil d’État sur le projet de loi « retraites » !!

Jusque là tout semble donc aller au mieux, y compris d’ailleurs lors de l’examen du texte en première lecture à l’Assemblée nationale, comme le montre le scrutin du 9 juillet 2019 : 434 voix « pour », 69 abstentions et... 33 « contre ». Sont en effet « contre » 9 non–inscrits, dont Marine Le Pen, Jean Lasalle et Emmanuelle Ménard – Nicolas Dupont-Aignan s’abstient -, 15 parlementaires de LFI, 2 du groupe Libertés et territoires, 1 MDE, et… 6 LR (Julien Aubert, Xavier Breton, François Cornut-Gentille, Marc Le Fur, Véronique Louwagie et Jérôme Nury), tandis que 21 LR s’abstiennent et que 74 d’entre eux votent alors pour la nouvelle loi. On mesure le chemin parcouru, puisque lors du vote final, la totalité ou presque du groupe LR votera contre la proposition de loi (scrutin du 22 janvier 2020) - à l’exception de 4 abstentions dont celle d’Olivier Dassault - et que l’on sera alors à 353 voix « pour », 150 « contre » et 47 abstentions.

Que s’est-il passé entre juillet 2019 et janvier 2020 ? Deux choses. D’abord, la lutte sur le projet de loi « retraites » a fragilisé le gouvernement et renforcé l’opposition parlementaire. Ensuite, l’aspect profondément attentatoire aux libertés de la proposition de loi est apparu avec une rare crudité : en menaçant de sanctions exorbitantes les opérateurs qui mettraient en ligne un « contenu haineux », le texte conduisait ces derniers à faire le ménage sur leurs sites, ce qui est sans doute nécessaire, mais en se basant sur de simples présomptions, sur des allégations non contrôlées et incontrôlables dans les délais. Pour éviter les lourdes sanctions, il était donc à craindre qu’ils pratiquent par prudence une censure excessive, portant ainsi atteinte aux libertés d’expression et de libre communication des idées.

Sous la pression des opérateurs et des utilisateurs du Net, de tous ceux qui y voient une source d’information qui soit autre chose que l’insipide brouet de la doxa officielle, l’opposition s’est donc décidée à voter contre le texte, brisant le tabou qui consistait à dénigrer une loi « antiraciste ». Minoritaire, elle ne pouvait cependant en empêcher l’adoption par une majorité qui entendait bien elle ne pas faire seulement ici un geste symbolique antiraciste, mais qui savait pouvoir utiliser à l’avenir les notions vagues du texte qui ouvraient la voie à bien des interprétations… et donc à bien des censures.

Définitivement votée, la nouvelle « loi de justice et d’amour » allait enfin jouer son rôle, entrant en vigueur en deux phases, au 1er juillet 2020 puis au 1er janvier 2021. Restait à passer le barrage du Conseil constitutionnel, saisi d’ailleurs uniquement par 60 sénateurs. Confiants peut-être dans les mémoires de leurs collègues parlementaires de la Chambre haute, on notera que les députés de l’opposition restèrent d’une discrétion de vierges, à l’exception toutefois de Danièle Obono et d’autres députés LFI : s’ils n’étaient pas assez nombreux pour saisir le Conseil, ces derniers n’hésitèrent pas à user de ces « portes étroites » qui permettent à tout un chacun d’envoyer à celui-ci un mémoire sur une affaire dont il est saisi. Ils rejoignaient ici des spécialistes d’Internet, TECH IN France, La Quadrature du Net et Franciliens.net, l’association Wikimédia France, mais aussi des juristes spécialistes de la liberté d’expression et des droits de l’homme en général, le professeur Thomas Hochmann, l’association Aeon, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France, la Ligue des Droits de l’Homme, AIDE, certains d’ailleurs favorables à la censure du texte, jugé liberticide - la French American Bar Association (FABA) -, d’autres venant au contraire défendre la censure nécessaire - la Ligue Internationale Contre le Racisme et l’Antisémitisme (LICRA).

Et c’est aux premiers, à ceux qui dénonçaient les atteintes à la liberté d’expression, que le Conseil constitutionnel vient, par sa décision du 18 juin 2020, de donner raison de la manière la plus éclatante qui soit.

La loi contre la haine en ligne a été presque censurée entièrement par le Conseil Constitutionnel. En quoi ce refus met à mal le Gouvernement ?

Le Conseil constitutionnel commence par rappeler que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ». Il traite ensuite des dispositions touchant aux « contenus à caractère terroriste ou pédopornographique », s’inquiétant de ce que la détermination de leur contenu illicite soit « soumise à la seule appréciation de l'administration » et que le juge intervienne trop peu. « Dès lors – conclut-il -, le législateur a porté à la liberté d'expression et de communication une atteinte qui n'est pas adaptée, nécessaire et proportionnée au but poursuivi. »

Mais c’est surtout lorsqu’il traite des dispositions « imposant à certains opérateurs de plateforme en ligne, sous peine de sanction pénale, de retirer ou de rendre inaccessibles dans un délai de vingt-quatre heures des contenus illicites en raison de leur caractère haineux ou sexuel » que le Conseil détruit purement et simplement le texte de loi. D’abord à cause du flou absolu du « signalement », fait par toute personne, sans « intervention préalable d'un juge », sans « aucune autre condition », et plaçant donc l’opérateur devant l’obligation d'examiner tous les contenus signalés. De le faire ensuite en examinant l'ensemble des infractions possibles, « alors même que les éléments constitutifs de certaines d'entre elles peuvent présenter une technicité juridique ou, s'agissant notamment de délits de presse, appeler une appréciation au regard du contexte d'énonciation ou de diffusion des contenus en cause », et le tout dans un délai de vingt-quatre heures, alors que les possibilités d’exonération sont floues, sous la menace enfin de 250.000 euros d'amende, « pour chaque défaut de retrait et non en considération de leur répétition ».

La conclusion du Conseil est donc sans appel : « Il résulte de ce qui précède que, compte tenu des difficultés d'appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés dans le délai imparti, de la peine encourue dès le premier manquement et de l'absence de cause spécifique d'exonération de responsabilité, les dispositions contestées ne peuvent qu'inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu'ils soient ou non manifestement illicites. Elles portent donc une atteinte à l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui n'est pas nécessaire, adaptée et proportionnée. »

Inconstitutionnalité donc, à laquelle s’ajoutera celle de « cavaliers législatifs » - des dispositions introduites après coup et qui « ne présentent pas de lien, même indirect » avec les dispositions auxquelles elles s’adossent. Au total, sont donc déclarés inconstitutionnels rien moins que 7 articles complets et des dispositions importantes de 6 autres… sur 19 !!! On mesure l’ampleur de la déroute subie par le gouvernement.

Que penser des conséquences de cette décision et de la manière dont l’offensive dirigée contre le texte a eu lieu ?

Le premier point, qu’on s’en félicite ou qu’on le regrette, est le poids du juge par rapport au législateur : il ne reste rien du texte voté par des parlementaires qui sont pourtant les représentants du souverain, ce peuple qui les a élus.

Pour autant, et c’est le deuxième point, le Conseil constitutionnel n’abuse pas dans cette décision de sa faculté d’interprétation du texte constitutionnel. Il se contente de relever que, matériellement, l’application du nouveau texte conduisait l’opérateur à opérer une censure quasi-automatique de tous les contenus que n’importe qui lui aurait présenté comme illicites. Le valider aurait donc été faire droit à une dictature des minorités dont se félicitait la Licra dans son mémoire, expliquant au Conseil constitutionnel qu’il n’avait pas à prendre en compte les difficultés d’application du texte par les opérateurs, mais qui aurait contribué à attiser des tensions déjà particulièrement vives en France.

Troisième point, les utilisateurs du Net comme source d’information parallèle entendent bien pouvoir continu à à le faire. Manifestement, ce pluralisme dont le Conseil constitutionnel a rappelé en son temps qu’il était le fondement de la démocratie, ne leur semble plus assuré par les médias mainstream. On peut le regretter, s’en inquiéter pourquoi pas, mais il conviendrait aussi de se poser la question de ce qui peut bien causer cette impression, ce « sentiment de propagande » qui rejoint le « sentiment d’insécurité ». Et de s’inquiéter sans doute aussi de la manière dont de grands opérateurs comme Facebook ou d’autres entendent faire régner leur propre police, au nom des « valeurs » d’une « communauté » purement fantasmée, quand il ne s’agit jamais que de proposer aux gens des outils par lesquels les utilisateurs acceptent de troquer leurs données personnelles contre des facilités de communication.

Dernier point, une part de l’opposition de droite, LR s’est montrée très mollement hostile au texte au début, tétanisée sans doute à l’idée de tomber sous les coups des accusations de racisme. Les évènements des dernières semaines montrent qu’il lui sera sans doute indispensable d’oser un jour un discours de vérité.

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