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Henri Guaino : « Le silence généralisé autour de l’assaut de la magistrature contre le garde des Sceaux est effarant »
©DOMINIQUE FAGET / AFP

Grand entretien

Henri Guaino : « Le silence généralisé autour de l’assaut de la magistrature contre le garde des Sceaux est effarant »

Dans un entretien à Atlantico, l'ancien député Henri Guaino revient sur l'enquête qui vise Eric Dupond-Moretti, révélatrice d'une justice qui tente de se placer en contre pouvoir vis-à-vis du pouvoir politique. Une tendance dangereuse pour l'ensemble des institutions.

Henri Guaino

Henri Guaino

Henri Guaino est un haut fonctionnaire et homme politique français

Conseiller spécial de Nicolas Sarkozy, président de la République française, du 16 mai 2007 au 15 mai 2012, il est l'auteur de ses principaux discours pendant tout le quinquennat. Il devient ensuite député de la 3e circonscription des Yvelines.

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Atlantico.fr : Peut encore stopper les magistrats dans les dommages qu'ils infligent à la démocratie française ?

Henri Guaino : Il ne faut pas prendre le problème de cette manière. Bien sûr, le fonctionnement actuel de la justice a des conséquences lourdes sur le fonctionnement de la démocratie et sur nos libertés et c’est l’une des causes de la crise actuelle de la politique et de la démocratie dans la plupart des sociétés occidentales, en particulier dans la nôtre. Mais mettre en cause tels ou tels comportements des magistrats fait passer à côté de l’essentiel. Les magistrats sont des hommes et des femmes qui ont, comme tout un chacun, des sentiments, des préjugés, des passions bonnes ou mauvaises, des forces et des faiblesses de caractère. Ils sont faillibles.. Ils donnent aux institutions judiciaires les qualités et les défauts de tout ce qui est humain. C’est une dimension qu’il faut toujours prendre en compte lorsque l’on aborde la question du fonctionnement des institutions judiciaires et des jugements qu’elles prononcent. Mais il me semble que le plus important est d'essayer d'analyser les engrenages dont découlent les comportements et les dérives qui sont de plus en plus visibles et inquiétantes. Même si ce sont les hommes qui font l'histoire, il arrive qu'ils soient eux-mêmes les jouets de quelque chose qui les dépassent.

La politisation des juges, souvent dénoncée, est, à mon sens, l’exemple même de la fausse piste si l’on veut dire par là que les juges sont instrumentalisés par des factions partisanes et si l’on cherche derrière toutes les affaires politico-judiciaires la main de cabinets noirs, de complots politiques ourdis par le pouvoir en place. Prenons par exemple de l'affaire Fillon. Le pouvoir n'avait pas d'intérêts particuliers dans cette affaire, puisque le président de la République ne se représentait pas. Il ne cherchait pas à détruire son adversaire de la prochaine échéance électorale. On n'a pas trouvé de cabinet noir. Tout s’est passé au parquet financier et non à l’Elysée Bien sûr, cela est déjà arrivé dans l’histoire. Mais, contrairement à ce que beaucoup ont envie de croire, cela est beaucoup plus rare aujourd’hui. Que le pouvoir aie pu à un moment donné trouver un intérêt aux déboires judiciaires de Sarkozy, c’est certain. Mais il ne me paraît pas vraisemblable que le juge Tournaire, compte tenu de ce que l’on peut connaître de sa personnalité, ait été enrôlé dans un complot politique. Cette approche par le complot politique cache une vérité plus simple et en somme beaucoup plus inquiétante: les institutions judiciaires n’ont pas besoin dans le contexte où elles évoluent aujourd’hui d’être instrumentalisées par la politique pour dériver. La logique institutionnelle actuelle fait qu’elles dérivent d’elle-mêmes parce qu’elles sont livrées à elle-même. Et à force de se renvoyer la balle des cabinets noirs entre chaque camp politique, on noie le débat dans une surenchère d’indépendance de la justice  qui ne fait que la livrer davantage à elle-même en évacuant toujours plus la question pourtant essentielle de la responsabilité qui doit être partout et toujours le corollaire du pouvoir. Au point où nous sommes rendus, ce qui manque, c’est une approche systémique.

Derrière la problématique des juges, vous dénoncez donc une forme d'État profond ?

Je n'aime pas le terme d'État profond. il renvoie à des sortes de  complots occultes. Mais l’appareil de l’Etat obéit quand il est commandé avec rigueur et sérieux. La question qui se pose est une question de philosophie politique, celle de la conception de l’Etat: quelle est la position de l'autorité judiciaire par rapport à l'État. Est-elle dans l'Etat ou en dehors de l'Etat ? Est-ce qu'elle est, avec le législatif et l’exécutif, une partie de l’Etat ou est-elle contre l'Etat ? La Constitution de la Cinquième République avait tranché la question en faisant du judiciaire une autorité et non un pouvoir.     Ce qui n’enlève rien à sa sacro-sainte indépendance mais implique qu’elle ne peut s’exonérer du sens de l’Etat et qu’elle ne saurait être ni la rivale, ni l’adversaire des pouvoirs politiques.  Ce qui est conforme à notre tradition républicaine d’Etat-nation unitaire , contrairement à celle des états fédéraux où un véritable pouvoir judiciaire est un régulateur des pouvoirs, chargé d’endiguer l’Etat central pour préserver les Etats fédérés de ses empiètements. Disons que la tradition de notre Etat- nation unitaire est celle de la distinction entre des pouvoirs qui coopèrent à l’unité et que la tradition fédérale est davantage celle des contre pouvoirs qui se concurrencent, ce que les américains appellent les »checks and balances ». Depuis des décennies la pratique de nos institutions dérive vers ce modèle où les pouvoirs se combattent les uns les autres.

Depuis des décennies on a laissé et même encouragé l'institution judiciaire à se désolidariser de l’Etat. Mais à force que les pouvoirs se combattent les uns les autres, on prend le risque de finir par ne plus avoir d'Etat. L’histoire nous enseigne ce que que devient la France quand l’Etat s’effondre. Mais tout se passe comme si les leçons de l’histoire ne servaient à rien. Autre leçon oubliée: quand l'un des pouvoirs veut prendre le pas sur les autres, il fait toujours appel à cette idéologie du contre pouvoir.

On finit par perdre de vue que le rôle du juge dans la société,. Sa raison d’être,  ce n’est ni de faire de la morale, ni de la politique, ni de réguler les pouvoirs publics, mais de faire en sorte que personne ne soient tenté de se faire justice lui-même. C’est à la racine d’une société civilisée qui s’arrache au cercle infernal de la vengeance. C’est ce que décrit Eschyle dans Les Euménides avec la création du tribunal de l’Aréopage par Athéna pour mettre fin à la malédiction des Atrides. La justice n’est pas l'équivalent du pouvoir exécutif ou législatif, parce qu’elle n’en a pas la légitimité dès lors que les juges ne sont pas élus. Le juge n’est pas non plus un justicier, il ne dit pas ce qui est bien et ce qui est mal, mais ce qui est légal et ce qui ne l’est pas Son indépendance concerne sa capacité à juger en conscience en fonction non de ses préjugés, de ses convictions idéologiques ou religieuses, mais des cas particuliers auxquels il se trouve confronté. La loi est normalement générale et impersonnelle et tout procès est celui d’une personne.  Dans le passage du général au particulier, il doit peser objectivement tous les éléments dont il dispose. Etre indépendant pour le juge c’est s’efforcer à l’impartialié, se hisser au-dessus de ses préjugés. C'est très difficile et très exigeant, comme est très exigeant le fait que dans le système français, on demande aux juges d'instruction d'instruire à charge et à décharge. C'est humainement très difficile. Mais l'indépendance, ça ne veut pas dire que le juge qui doit instruire à charge et à décharge a le droit de n'instruire qu'à charge. Le juge est l’artisan patient et méticuleux de l’application humaine de la loi, il n’est pas le rempart ultime contre la tyrannie: dans l'Histoire, aucune institution judiciaires n’a jamais empêché l'installation d'une tyrannie, d'une dictature, d'un totalitarisme. Le 10 juillet 40, quand Pétain reçoit les pleins pouvoirs, tous les juges de France prêtent serment, à l'exception d'un seul. En 1933, Hitler se voit attribuer les pleins pouvoirs sans rencontrer aucun obstacle judiciaire. Les obstacles à la dictature ne sont pas dans les juridictions mais dans les têtes de ceux qui gouvernent et dans les têtes de ceux qui sont gouvernés, dans les limites que les uns et les autres se fixent à ce qu’ils peuvent faire ou supporter. On devrait faire lire l’homme révolté de Camus à tous ceux qui exercent un pouvoir sur les autres.

Pourquoi alors dit-on que les juges sont politisés ?

Les juges ont des opinions politiques comme tout un chacun.  Pas plus aujourd’hui qu’hier. Pour bien remplir les devoirs de leur charges, ils doivent s’efforcer de les dépasser. Mais encore une fois la justice est humaine. Le plus inquiétant n’est pas qu’il y ai des juges de gauche, de droite, du centre, le plus dangereux pour tous les citoyens et pour la démocratie, c’est qu’une idéologie forgée dans le corporatisme des corps judiciaires  impose la croyance selon laquelle la magistrature n’aurait de compte à rendre à personne d’autre qu’à elle-même et qu’elle serait au-dessus de tous les pouvoirs parce qu’elle serait collectivement dépositaire d’une idée pure, idéale de la Justice et du Droit, avec des majuscules, et qui leur confèrerait, au moins à leurs yeux, une légitimité, dont ils auraient l’exclusivité, supérieure à toute autre forme de légitimité . C’est comme cela que l’on en vient pour beaucoup de juristes à ce tête à queue hallucinant qui consiste désormais à vouloir faire la Démocratie par le Droit au lieu du Droit par la Démocratie.  Fort de cette légitimité auto proclamée , les institution judiciaire s’autorisent à empiéter allègrement sur le domaine de l’exécutif et du législatif.  Le problème c’est que tout le monde semble admettre cette idéologie, ou en tout cas personne ne semble la contester. Au contraire, tout est fait pour la conforter, L’opinion qui est en colère contre les politiques y voit un moyen de les punir. La dérive judiciaire s’épanouit sur le terreau du « tous pourris » d’une société en crise. Le pouvoir politique qui veut se dédouaner, et se croit obligé de montrer qu’il lave plus blanc que blanc, plus  blanc que ceux qui l’ont précédé, laisse faire et  multiplie même  les textes qui ouvrent de plus en plus grand la porte à un véritable gouvernement des juges. Sans prendre garde à ce que bien souvent un pouvoir trop considérable qui n’a de compte à rendre à personne engendre la plus dangereuse des ivresses, celle de la toute puissance. Cette ivresse n’a-t-elle pas joué, ces dernières années, un rôle beaucoup plus important dans de nombreuses affaires politico-judiciaires que les opinions politiques partisanes? Une guerre qui ne dit pas son nom est engagée contre l’Etat  par les juridictions de toutes sortes. Elle est nourrie par le déclassement social de la magistrature, la paupérisation de l’institution judiciaire qui créent un ressentiment plus ou moins avoué, les défaillances de la politique et le manque de courage des politiciens à combattre une idéologie très dangereuse de la dépolitisation de la société. On sait où mène ce genre de guerre dans laquelle l’Etat s’auto détruit. Les Parlements de l’ancien régime qui étaient les cours de justice de l’époque ont détruit l’Etat royal, non pour donner le pouvoir au peuple mais pour le confisquer à leur profit. On connait la suite de l’histoire.

Est-ce à dire que la justice doit être reprise en main par l'Etat ?

Non, reprise en main n’est pas la bonne expression. Les mains de qui?

Mais il faut s’entendre sur le mot indépendance. Je me souviens de madame Taubira qui à chaque fois qu’on l’interrogeait sur un dysfonctionnement de l’institution judiciaire répondait invariablement que la justice était indépendante. Circulez, il n’y a rien à voir ni à dire!

Nous en sommes arrivés au point où même une enquête administrative sur le fonctionnement du service public de la justice est considéré par certains magistrats et syndicats de magistrats comme illégitime. Et toute critique d’une décision de justice risque de vous conduire devant les tribunaux. Donc, pas de « reprise en mains », mais une redéfinition claire du rôle de chacun dans l’Etat et des conditions de la mise en jeu de sa responsabilité. Cela suppose pour commencer que l’on sorte de l’idéologie qui fait du juge l’agent purificateur de la société. L’idéologie de la purification est toujours mortelle. Tous ceux qui ont tenté de la mettre en oeuvre sont devenus de grands meurtriers. Je me suis souvent opposé à François Fillon mais quand on y songe, il est effrayant qu’un procureur  se soit adressé à lui au début de son procès en déclarant, en substance: «si on était au Moyen-Âge, vous seriez exécuté  par pendaison». Chacun à sa place, chacun dans son rôle, cela signifie aussi que la séparation des pouvoirs n’est pas à sens unique, uniquement pour protéger l’indépendance de la justice, mais aussi que la responsabilité pénale ne doit pas évincer la responsabilité politique et que celle-ci n’est pas mise en cause devant des juridictions mais devant le Parlement et devant le peuple. On a mis des siècles à sed débarrasser d’un système où on réglait les problèmes politiques par la mise en jeu de la responsabilité pénale, Allons- nous revenir des siècles en arrière?  A-t-on oublié comment l’usage systématique de la mise en accusation pénale en politique avait miné la démocratie athénienne et la République romaine? Les institutions judiciaires ne doivent pas être l’instrument, même involontaire, de l’antiparlementarisme ambiant quelle que soit la justification de ce dernier.

N'est-ce pas quelque chose de naturel ?

Que toutes les défaillances, les fautes de la classe politique et les souffrances qu’elles ont engendré expliquent , comme à d’autres périodes de l’histoire, la montée de l’antiparlementarisme et du « tous pourris » ne signifie pas qu’il faille pousser dans ce sens; car au bout de ce chemin, il y a  la violence et la dictature. Encore une leçon de l’histoire.

Les passions populaires, en politique, il ne faut pas les nier ou chercher à les réprimer mais il faut les canaliser vers ce qu'il y a de mieux, par vers ce qu'il y a de pire. Si tout le monde, à sa manière, cède à la démagogie, alors, c’est sûr, c’est le pire qui adviendra. Cette espèce de réactivité émotionnelle démagogique qui domine de plus en plus un débat public, au gré des faits divers et des scandales,  empêche de prendre le recul nécessaire pour analyser les conséquences des mesures que l’on prend ou que l’on propose pour calmer l’opinion. Dans le domaine du droit, c’est particulièrement grave parce que ça entraîne toute la société sur des pentes fatales qui sont en contradiction avec les aspirations profondes des Français. Je passe sur les lois sur la transparence qui deviennent folles, ou sur le risque pénal qui paralyse l’administration et les élus en temps de crise comme on le constate tous les jours dans la crise sanitaire.  Mais je m’arrête sur le marronnier de l’indépendance du parquet qui est remis periodiquement à l’ordre du jour et qui est est dans le projet de réforme constitutionnelle du Président Macron. Au lieu de séparer plus nettement les carrières du parquet de celles du siège on préfère couper le lien entre le gouvernement de la République et le parquet. Comme ça le gouvernement ne sera plus soupçonné de manipuler la justice.   C’est dans l’air du temps qui pousse à faire prendre toutes les décisions par des autorités indépendantes.  Indépendante de quoi, sinon du suffrage universel?  Plus besoin d’aller voter. Tout le monde se plaint que le politique n’agit pas mais se réjouit qu’il soit dépouillé de tous ses pouvoirs. Les Français veulent dans leur immense majorité des politiques pénales plus fermes contre les voyous, les terroristes, les violences de toutes sortes, beaucoup se plaignent, à tort ou à raison, du laxisme judiciaire, les ministres vont sur tous les lieux de crime promettre les foudres de la Justice aux criminels tout en encensant l’indépendance du parquet qui achèverait de rendre en pratique impossible toute politique pénale. Plus besoin de voter. Mais le hiatus est trop fort pour ne pas être, pardon d’abuser du mot, dangereux.   Car pour les Français la justice c’est l’Etat et si les promesses de fermeté ne sont pas tenues, le fossé entre les élus qui déclarent, quand on leur demande des comptes, qu’ils n’y peuvent rien et les citoyens se creusera encore plus.

Cela viendra aggraver une autre dérive qui contribue, elle aussi, à creuser ce fossé, celle qui conduit le juge à faire de plus en plus la loi à la place du législateur. Ce qu’on appelle la hiérarchie des normes avec l’empilement des traités, des conventions internationales, du droit européen, des juridictions supra nationales permet aux juges d’écarter la loi du parlement au profit d’autres normes. L’idéologie fédéraliste européenne n’y est pas pour rien; Quand j’apprenais le droit public on enseignait que le juge ne jugeait pas la loi, qu’il appliquait la dernière volonté exprimée par le législateur, ce qui me paraissait relever d’une logique implacable. Maintenant, le juge juge la loi.  Et donc il la fait puisqu’il applique le droit qu’il veut. La loi se fait désormais davantage dans ce que les juristes appellent pudiquement le « dialogue des juridictions » plutôt qu’au parlement. Alors que la cour suprême allemande continue de défendre bec et ongles le principe selon lequel la « compétence de la compétence » demeure entre les mains du peuple allemand souverain et que la cour suprême espagnole écarte la jurisprudence de la cour de justice de l’Union Européenne dans l’affaire des députés européens catalans indépendantistes dont elle refuse de reconnaître l’immunité en dépit de la hiérarchie des normes, la France joue jusqu’à l’excès le bon élève du nouvel ordre juridique.. Plus besoin de voter.

C'est le cas aussi avec la juridiciarisation de certains concepts ?

C’est par là que tout a commencé. Pendant presque deux cents ans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’a pas eu de valeur juridique mais elle a eu un impact moral et politique d’une force incroyable. À partir des années 70, on a commencé à la faire entrer dans ce que l’on appelle le bloc de constitutionnalité; c’est dire à donner à ses principes, qui sont avant tout des principes philosophiques, une valeur juridique supérieure à la loi. Quand vous donnez une valeur constitutionnelle, juridique à des termes philosophiques, vous donnez aux juges un pouvoir d'interprétation considérable. Cela conduit à des décisions comme celle qui récemment a constitutionnalisé le principe de fraternité. Désormais quelqu’un qui viole la loi pourra invoquer pour sa défense devant un tribunal le principe de fraternité. Et le juge tranchera en fonction de l’idée qu’il se fait de la fraternité. On n’est plus dans l’application de la loi mais dans le pur jugement moral. Est ce le rôle du juge? Tous les termes de notre devise nationale ont désormais une valeur juridique.  Mais il y a mille et une  façons de définir la liberté, l’égalité, et la fraternité. Avant, c’était le rôle de la politique que de donner des traductions concrètes à ces mots. Aujourd’hui, la politique n’a plus son mot à dire sur ces questions, ou plutôt disons que le dernier mot appartient aux juges. Mais la politique à la fin, c’est le peuple. Donc le peuple n’a plus le dernier mot. Craignons qu’un jour, il ne le reprenne violemment. En attendant, si l’on en reste là, plus besoin de voter. Pour couronner le tout, on ne cesse d’introduire de nouveaux concept dans le constitution comme le principe de précaution qui commence déjà à produire ses effets juridiques délétères. La précaution, c'est un principe philosophique, un principe de comportement qu'on peut juger sain jusqu'à un certain point, mais que vient faire le juge dans la définition de cette limite? Quand on fait entrer quelque chose dans l’ordre juridictionnel, il faut toujours se demander ce que les juges peuvent en faire dans leurs jurisprudences.

Quelles en sont les conséquences concrètes ?

Le premier risque est que gouverner devienne moins important que la gestion du risque pénal.  On peut être très critique sur la gestion de la crise sanitaire du gouvernement, mais qu'en pleine crise sanitaire,  des magistrats ordonnent des perquisitions chez des ministres pour voir s’ils ont commis des fautes de gouvernement est un scandale démocratique. Il ne faut pas s’étonner alors que tout le monde se couvre avec des directives tellement précautionneuses qu’elles sont inapplicables. Et il faut se demander qu’elle est cette sorte de démocratie où la responsabilité du gouvernement sur la politique qu’il conduit, sur les actes de gouvernement, n’est pas engagée devant le Parlement et devant le peuple mais devant les tribunaux. N’a-t-on pas vu récemment le Conseil d ‘Etat exiger du gouvernement qu’il vienne justifier devant lui sa politique contre le réchauffement climatique? Ne voit-on pas de plus en plus la responsabilité sans faute de l’Etat qui permet d’indemniser les citoyens lésés par des choix politiques sans porter de jugement sur ces choix remplacée par la responsabilité pour faute qui juge les politiques publiques? La plus lourde des conséquences que ne semble pas percevoir les idéologues de la démocratie par le Droit, c’est qu’à terme tout cela conduit à la ruine de l’Etat de droit. Dans Etat de droit, il y a « Etat » . Si l’on détruit l’Etat parce que l’on nie la spécificité de l’exercice de la puissance publique, il n’y a tout simplement plus d’Etat de droit parce que c’est l’Etat qui en est le garant. Il n’y aura plus d’Etat de droit non plus si l’aléa des jurisprudence détruit la prévisibilité de la règle de droit: l’Etat de droit, cela commence par le fait que chacun sait raisonnablement, à l’avance, ce qui est légal et ce qui ne l’est pas, et ce qu’il peut attendre des autres et des juges.

L'idée d'intégrer la protection de l'environnement dans l'article 1 de la Constitution est la suite logique de cette tendance ?

Cela veut dire que le juge décidera quelles sont les lois qui sont conformes à cet objectif en fonction de l'idée qu'il se fait lui-même de cet objectif. C'est le juge constitutionnel qui fera la politique de l’environnement. Il décidera "telle loi je l’écarte, faites en une autre qui me convienne". Le comble, c’est que c’est le politique qui prend l’initiative de se lier ainsi les mains. Et comme il y a gros à parier que dans le débat, si référendum il y a, personne ne va oser dire "je suis contre", parce qu'on l’accuserait de vouloir détruire la planète. Il va être très difficile d'avoir un débat sur les conséquences de ce texte qui n'est pas du tout anodin, pas du tout uniquement symbolique comme le prétendent les oppositions. Si ce texte entre dans la constitution,  on peut d’ores et déjà prévoir qu’il y aura des conséquences jusque dans les jurisprudences des juridictions judiciaires et administratives. Il accélèrera la tendance des jurisprudences à donner, dans ce domaine, aux engagements politiques par nature non contraignants, comme le traité  de Paris, une force contraignante. Comme j’ai déjà eu l’occasion de le dire, le gouvernement des juges ne sauvera pas la planète, mais il peut finir par détruire la démocratie.

Il n'y aura donc plus d'engagement "non contraignant" selon vous ?

La façon dont le Conseil d’Etat interprète le traité de Paris qui est pourtant clairement un engagement de nature politique, comme ce qui s’est passé dans l’affaire Lambert avec la Cour d’appel de Pris qui a interprété une convention de l’ONU comme contraignante bien qu’elle soit explicitement non contraignante montre sur quelle pente nous glissons. Mais il faut bien voir que dans ce cas on ne pourra plus répondre aux opposants à un accord comme celui de Marrakech qu’il est purement politique et ne crée aucune obligation puisque ce sont les juges et non les rédacteur du texte qui décideront si oui ou non il crée des obligations et des droits. Mais tout cela n’a pas l’air d’émouvoir grand monde

Dans ce contexte, comment analysez vous les plaintes pour prise illégale d’intérêt déposées par des syndicats de magistrats et l’enquête préliminaire dont fait l'objet le ministre de la Justice Eric Dupond-­Moretti ?

Je trouve proprement effarant ce qui se passe avec Eric Dupond-­Moretti. C’est un autre scandale démocratique qui n’a l’air de scandaliser personne: les média ne font pas leur travail, le Président de la République, garant du bon fonctionnement des pouvoirs public n’ose rien dire, le gouvernement non plus. Les opposants disent "c'est bien fait pour le gouvernement", ceux qui n’aiment pas Dupond-Moretti disent » c’est bien fait pour lui » mais est-ce que quelqu'un pourrait s'élever au-dessus de la mêlée pour dire qu'il y a un vrai problème. C’est tout de même le garde des sceaux qui, en l’occurence, est incriminé parce qu’il remplit les devoirs de sa charge. C’est la mise en scène dramatique de la guerre sans merci entre l’exécutif et une partie de la magistrature par l’instrumentalisation du droit pénal. Cela dépasse de loin les oppositions syndicales habituelles. Cette guerre destructrice des institutions se double d’une guerre entre magistrats et avocats en oubliant que les avocats sont, au même titre que les magistrats, un des piliers de l’Etat de droit parce que dans l’Etat de droit les droits de la défense sont sacrés. Le garde des Sceaux a été avocat. Ceux qui enrôlent les institutions et les procédures judiciaires dans cette guerre mettent donc doublement en péril l’Etat de droit. L'affaire des fadettes qui est la toile de fond de cette affaire est une violation des droits de la défense. On a mis sur écoute les conversations d’un ancien président de la République avec son avocat. On a épluché les contacts téléphoniques d’un très grand nombre d’avocats dans le cadre d’une enquête préliminaire secrète qui a duré six ans. Même si selon certains magistrats la procédure pénale n’a pas été formellement violée il y a quelque chose qui ne va pas, qui n’est pas admissible au regard des principes, au regard de l’esprit des lois. Légitimement, les avocats portent plainte. Madame Belloubet, alors Garde des Sceaux, diligente, tout aussi légitimement, une enquête de l’Inspection générale de la justice que des magistrats récusent parce qu’ils ne supportent pas qu’on ose leur demander des explications. Un des avocats qui ont porté plainte devient Garde des Sceaux. Il abandonne sa plainte. A la suite du rapport de l’Inspection Générale rendu public et qui pointe des dysfonctionnements, il ordonne, conformément à ses prérogatives, à l’inspection des services d’ouvrir une enquête administrative sur d’éventuels manquements déontologiques qui peut déboucher sur des procédures disciplinaires, lesquelles pourront, le cas échéant être contestées devant le juge administratif. Scandale dans la magistrature et plainte contre le Garde des Sceaux pour prise illégale d’intérêt. Rien que ça! Mais dans les pouvoirs et les devoirs du garde des Sceaux, il y a celui d'ordonner des enquêtes administratives de ce genre lorsque des dysfonctionnement sont avérés et de vérifier qu’aucun manquement n’a été commis. Le Garde des Sceaux, dont la situation était connue de tous, a été régulièrement nommé par le Président de la République, le gouvernement a reçu la confiance de l’Aassemblée. Il est pleinement investi des responsabilités de sa charge et il n’est plus partie prenante de l’action des avocats. La procédure engagée contre lui pose un problème constitutionnel, et un problème au regard de l’intention du législateur au regard de la prise illégale d’intérêt. Certes, il ne s’agit, à ce stade,  que d’une enquête préliminaire mais on voit bien le mal que tout cela fait aux institutions et la dérive, depuis des années, des enquêtes préliminaires.  Si cette plainte devait prospérer, la conséquence logique devait être la suppression de la fonction de Garde des Sceaux réduit à l’impuissance et son remplacement par un procureur général de la République magistrat, avec une justice fonctionnant en circuit fermé. C’est que souhaite certains. Mais, ajouté à toutes les dérives  observées, on créerait alors un monstre qui dévorerait tout, y compris ceux qui l’auraient créé et nourrit.

Les juges ne sont-ils pas capables de s'auto-réguler ?

Le premier régulateur de tout pouvoir, c’est la limite que chaque détenteur de celui-ci met de lui-même aux pouvoirs qui lui sont confiés. C’est le sens de l’Etat et le discernement. Encore faudrait-il qu’ils reviennent.  Ce qui, dans le cas présent, renvoie aux problématiques de la formation et des modalités du recrutement. Dans le cas du pouvoir judiciaire, cependant, les engrenages juridiques, procéduraux, institutionnels sont trop prégnants pour que conscience de chaque magistrat suffise à empêcher les dérives. Il manque la traduction institutionnelle d’un véritable principe de responsabilité. Il n’est pas sain, on ne le répètera jamais assez, qu’un tel pouvoir soit irresponsable.

Quand on regarde la jurisprudence du Conseil supérieur de la magistrature, on voit que la mise en jeu de cette responsabilité demeure trop faible. Et quand un citoyen attaque la justice parce qu'un juge a mal travaillé et que les dysfonctionnements de l’institution judiciaire sont reconnus, le juge, n'en subit aucune conséquence directe, c'est le contribuable qui paye une indemnité à la victime de ces dysfonctionnements. Ce n'est pas tenable.

Que proposez-vous ?

Il est temps de sortir de sortir de l’état de guerre qui ruine la confiance dans les pouvoirs exécutif et législatifs mais aussi dans l’autorité judiciaire. Si les citoyens perdent confiance dans la justice, c’est la porte ouverte au chaos social. C’est aussi au nom de cette confiance nécessaire que la tentation de tout gouvernement des juges doit être repoussée. Il faut remettre chacun à sa place et dans son rôle. Pour cela, d’abord mettre clairement la loi référendaire au sommet de la hiérarchie des normes et donner plus souvent le dernier mot au peuple souverain par la voie du référendum. Ensuite, replacer la loi nationale votée par le Parlement immédiatement après la constitution en revenant au principe de la primauté de la dernière expression de la volonté du législateur, à chaque gouvernement, à chaque majorité ensuite de l’utiliser avec discernement sous le regard du peuple.  Il ne faut pas craindre ce retour aux grands principes de notre République qui n’ont pas empêché dans le passé de construire l’Europe, de nouer des alliances, de signer des traités. Inscrire dans la constitution que les traités qui mettent en cause la souveraineté de la nation ne peuvent être ratifiés que par la voie du référendum. Cesser de produire par confort politicien du droit flou qui laisse aux juges une trop grande latitude d’interprétation. Arrêter l’inflation des textes pris sous le coup de l’émotion sans en mesurer les conséquences. D’une certaine façon, disons que la condition de la remise en ordre de notre droit commence par la reforme intellectuelle et morale de notre classe politique. L’autre volet est la réforme des institutions judiciaires elles-mêmes. Elle doit être précédée d’un vrai débat national sur des questions telles que la responsabilité des juges, la réaffirmation des droits de la défense, les relations entre le parquet et le siège, la séparation des carrières, les relations entre l’exécutif et le parquet, les modalités par lesquelles les politiques pénales peuvent être effectives, le rôle du juge d’instruction, la place des jurys, la reforme de la formation, du recrutement et des carrières des magistrats,  mais aussi les aussi les conditions matérielles et morales qui sont faites aux institutions judiciaires et à ceux qui les servent et qui sont devenues au fil des décennie indigne d’une grande démocratie. On touche ici à des aspects essentiels du pacte civique, de sorte que, quelle que soit la réforme à venir de la justice, elle ne pourra être adoptée in fine que par référendum. La justice, ce n’est pas l’affaire d’un corps ou des juristes, c’est l’affaire de tous les Français. C’est pour l’avoir oublié que nous en arrivons où nous en sommes.

Propos recueillis par Vincent Pons

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