Faut-il craindre les conséquences de la tentative d’harmonisation européenne en matière de GPA ?

Atlantico : Considérant que la gestation pour autrui (GPA) est une pratique « en plein essor », le Parlement européen vient de commander un rapport à une quinzaine d'experts français et étrangers, afin de faire le point sur les différentes politiques. En France, la GPA demeure interdite malgré la circulaire Taubira invitant les tribunaux de ne plus refuser la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés de mères porteuses à l’étranger. Qu’en est-il dans les autres pays européens ?

Nicolas Hervieu : A ce sujet, il existe une grande diversité des législations en Europe. C’est d’ailleurs ce que souligne le rapport qui sera présenté aux députés européens le 8 juillet. Certains Etats interdisent cette pratique, tels que la Suisse, l’Autriche, l’Allemagne, Espagne, Italie. D’autres l’ont autorisé (Royaume-Uni) ou le tolèrent dans une certaine mesure (Pays-Bas, Irlande ou Belgique). Cette diversité est renforcée par le caractère très nuancé des solutions retenues par certains pays. Ainsi, et par exemple, l’Espagne a certes interdit la pratique de gestation pour autrui. Mais sous certaines conditions, l’enregistrement de la filiation des enfants nés d’une GPA a finalement été autorisé, afin de les protéger.

La France, quant à elle, n’a pas encore suivi cette voie nuancée. Le droit français prohibe toujours la gestation pour autrui. Et dans une série d’arrêts d’avril 2011, la Cour de cassation a refusé la transcription en France de l’acte de naissance d’un enfant né via une convention de mère porteuse à l’étranger (en l’occurrence, en Californie). Car pour les juges, cette transcription heurterait les principes essentiels du droit français. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 n’a pas renversé cette solution et n’a fait que rappeler un point du Code civil : « est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français ». Mais certaines de ces affaires tranchées en 2011 ont été portées devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), juridiction qui relève du Conseil de l’Europe composé de 47 États membres (dont les 27 de l’Union européenne). Les requérants ont notamment invoqué contre la France une violation du droit au respect de leur vie familiale (Article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme).

Ces affaires sont encore en cours d’examen et ne seront pas tranchées avant plusieurs mois. Et il est difficile d’esquisser un pronostic, car la Cour européenne des droits de l’homme est souvent prudente dans ce genre d’affaire sensible. Tout le débat se concentrera certainement sur la question de savoir si le refus de reconnaître juridiquement la filiation a des incidences concrètes et négatives sur la vie familiale du couple et de leur enfant.

Le Parlement européen a pour le moment refusé de se prononcer sur les suites qui seront données à ce rapport. Mais nombreux sont ceux qui estiment que l’objectif à terme viserait l’harmonisation des règles dans les différents pays. Quels sont les outils juridiques à disposition de l’Europe pour une harmonisation ?

Avant toute chose, il faut bien préciser la portée et la valeur exactes de ce rapport. Car il a donné lieu à beaucoup de réactions exagérées. Bien sûr, ce document est important car il marque le souhait du Parlement européen de s’intéresser à la question de la gestation pour autrui. Mais il est surtout un rapport établi par des chercheurs, dans le but de fournir des informations aux députés européens sur l’état des législations nationales en matière de GPA.

A ce stade, il ne s’agit donc aucunement de légiférer, comme cela pu être dit ou écrit ça et là. Tout au plus les chercheurs ont-ils formulés des pistes de réflexion et des recommandations pour faire face aux difficultés éprouvées par les Etats face à la GPA.

Il faut aussi rappeler que l’Union européenne dispose d’une compétence limitée en droit de la famille. Cette matière relève essentiellement de la compétence de chaque Etat partie. Le droit européen ne peut donc pas intervenir subitement pour harmoniser, et encore moins uniformiser, les législations nationales en ce domaine. Il est toutefois possible que l’Union invoque, par exemple, la libre circulation dans l’espace européen pour agir et réduire les entraves à la circulation des familles. Et il est vrai que les législations sur la GPA peuvent éventuellement constituer une limite à cette libre circulation. 

Peut-on néanmoins imaginer que ce rapport débouche finalement sur un texte juridique qui engendrerait une grande évolution ?

C’est très peu probable. Le Parlement européen n’est pas seul à décider. Pour adopter un texte en droit de l’Union européenne – tel qu’un règlement (comparable à une loi) ou une directive (qui fixe “seulement“ aux Etats un objectif à atteindre) –, l’accord d’autres institutions est indispensable. En particulier, les textes européens sont adoptés, pour l’essentiel, selon un processus de codécision entre le Parlement et le Conseil de l’Union européenne, composé des représentants des gouvernements des 27 Etats membres.

Du fait des modalités de vote au sein de cette dernière institution, toute décision en matière familiale exigerait une forte majorité voire un certain consensus entre les Etats. Or, ainsi que nous l’avons souligné tout à l’heure, il existe en Europe une grande diversité des positions nationales sur la gestation pour autrui. Dès lors, à supposer même que les Etats arrivent à s’accorder sur un texte, il y a fort peu de chance pour qu’il soit très contraignant ou, comme le craignent certains, qu’il force les Etats à autoriser la GPA.

L’enjeu principal actuel ne concerne d’ailleurs pas l’autorisation ou l’interdiction de la GPA. Mais la reconnaissance des situations familiale irrémédiablement créée – notamment à l’étranger et hors de l’Union européenne – via une mère porteuse. C’est sur cette question que le rapport remis au Parlement européen s’arrête surtout. Bien sûr, d’aucuns affirmeront – et sans doute à raison – que le simple fait de reconnaître juridiquement une situation factuelle préexistante revient à l’encourager, et donc à la légaliser implicitement. Mais c’est l’éternel dilemme : faut-il encadrer une cellule familiale issue de la GPA, notamment pour protéger au mieux les enfants ? Ou faut-il ignorer ces familles, dans l’espoir de décourager la pratique ?

Quoiqu’il en soit, l’une des pistes les plus intéressantes du rapport consiste à rédiger une convention internationale pour tenter d’encadrer la pratique de la GPA (et donc éviter les dérives) au-delà même des frontières de l’Union européenne. Et ce, sur le modèle d’autres textes comme la convention internationale de La Haye de 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale.

Mais disons-le clairement : ni la Cour européenne des droits de l’homme, ni l’Union européenne n’ont vocation demain à obliger brutalement les Etats (dont la France) à autoriser la gestation pour autrui. Du moins tant que la diversité des législations reste importante. Affirmer le contraire relève du pur fantasme.

Nombreux sont les opposants au mariage pour tous, des juristes notamment, qui ont estimé que si le mariage et l'adoption sont ouverts aux couples de même sexe, alors la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) obligera forcément la France à légaliser la procréation médicalement assistée (PMA) et la gestation pour autrui (GPA), au nom du principe de non-discrimination entre les couples. Partagez-vous ce raisonnement ?

Non. S’agissant d’abord de la GPA, cela n’a pas de sens. En effet, l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe ne peut avoir de conséquence sous l’angle de la discrimination puisqu’en France cette technique est interdite à tous les couples : mariés ou non, hétérosexuels ou homosexuels.

Pour ce qui est ensuite de la PMA, en l’état actuel, il est impossible de déduire de la jurisprudence européenne que l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe (et du droit à l’adoption qui s’ensuit) permet aux couples homosexuels de revendiquer en France l’accès à la PMA. Là encore, la loi Taubira qui étend le droit au mariage à tous les couples n’a pas d’incidence directe sur la PMA, puisque l’accès à cette technique de procréation n’est pas conditionné par le statut marital du couple. Pour le dire simplement, modifier la législation sur le mariage ne rend pas discriminatoire la loi française sur la PMA. Les deux questions sont tout simplement déconnectées.

La vraie question est ailleurs : à terme, et indépendamment du « mariage pour tous », les couples homosexuels pourront-ils invoquer le droit européen pour contester le fait que le droit français réserve la PMA aux couples formés de « l'homme et la femme » ? Aujourd’hui, la réponse est négative. Car dans un arrêt de 2011, la Cour européenne des droits de l’homme a laissé une très grande liberté aux États pour fixer les conditions d’accès à la PMA. Mais cette jurisprudence n’est pas figée pour l’éternité. Les législations nationales elles-mêmes risquent d’évoluer au fil du temps. Si jamais un certain consensus finit par émerger en Europe pour accorder aux couples de même sexe l’accès à la PMA, il n’est pas exclu qu’à ce moment, la Cour européenne des droits de l’homme fasse aussi évoluer sa jurisprudence en ce sens.

Propos recueillis par Carole Dieterich.