Mais quelles seront les conséquences du revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à propos de la GPA ?

Ce 24 janvier la Cour européenne des droits de l’Homme a statué sur l’affaire Paradiso confirmant que l’Italie peut retirer la garde d’un enfant conçu par GPA. Concrètement, sur le plan juridique qu’est-ce que cette décision va changer ? Quelle va être son influence sur les législation à venir ?

Caroline Roux : Il convient de rappeler les faits qui étaient jugés. Le gouvernement italien avait retiré, en 2011, quelques mois après sa naissance, un enfant né par gestation pour le compte d’autrui (GPA) à un couple commanditaire italien, alors même que cette pratique est interdite en Italie. Le couple avait versé la somme de 49 000 euros à une agence russe. Une enquête avait ensuite établi que l’homme n’avait également aucun lien biologique avec le bébé, d’autres gamètes ayant été utilisés au cours de la procédure.

L’arrêt de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) intervient après que l’Etat italien ait fait appel d’un premier arrêt. Il renverse la décision de section qui avait condamné en première instance l’Italie, en janvier 2015, pour violation de la vie familiale et privée des requérants, se référant à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, tout en affirmant ne pas  remettre en cause l’interdiction italienne de la GPA. Le Collectif international No Maternity Traffic, dont Alliance VITA est un membre fondateur, s’est mobilisé tout au long de la procédure pour contrer cette décision qui entérinait de facto la vente d’enfants.

Avec cette nouvelle décision qui juge l’action de l’Italie proportionnée, l’État italien est confirmé dans sa détermination à protéger l’intérêt de l’enfant « compte tenu de l’absence de tout lien biologique »  et  de « la précarité des liens juridiques » de l’enfant avec le couple commanditaire. Malgré « l’existence d’un projet parental et la qualité des liens affectifs », la Cour a estimé que les conditions propres à une vie familiale n’étaient pas remplies. De plus, même si la vie privée des requérants était affectée, les mesures prises tendaient à « la défense de l’ordre », dans la mesure où la conduite du couple se heurtait à la loi sur l’adoption et à l’interdiction des techniques de procréation assistée hétérologue.

La CEDH reconnait ainsi que les Etats peuvent se défendre contre le fait accompli, pouvant aller jusqu’à légitimer, dans ce cas précis, le retrait de l’enfant à des ressortissants qui ont recours à la pratique de la GPA à l’étranger. Si c’est une avancée qu’il faut saluer, la CEDH ne s’est cependant pas prononcée explicitement sur la pratique de la GPA qui viole gravement le droit des femmes et des enfants.

La France va-t-elle devoir légiférer contre la GPA en accord avec cette décision de la CEDH ? Si oui comment ? Si non pourquoi ?

La loi française interdit la GPA mais c’est son effectivité qui est en cause actuellement. Cette décision prouve que la France aurait dû faire appel dans les arrêts Mennesson et Labassée de 2014 et les 4 suivants.  Le gouvernement, en ne faisant pas appel dans ces affaires, a fragilisé le droit français qui prohibe la GPA, ainsi que la nécessaire dissuasion d’un tourisme procréatif. Ces arrêts condamnent l’Etat français pour ne pas avoir retranscrit à l’état civil français des actes de naissance étrangers d’enfants nés par GPA (actes contredisant la vérité des faits quand la femme commanditaire est déclarée la mère de l’enfant, et non la femme qui a accouché) : ils sont d’autant plus paradoxaux et contradictoires que la CEDH  a invoqué la nécessité de préserver le lien biologique, paternel en l’occurrence, alors que le processus de procréation fait voler en éclat le lien biologique maternel.

Le jugement de la Grande Chambre sur l’affaire Paradiso affirme la légitimité des Etats à interdire cette pratique. Cela peut encourager un prochain gouvernement français, mais aussi d’autres Etats, à mieux défendre l’intérêt des femmes et des enfants contre la pratique de la GPA. En effet, le gouvernement actuel a affiché un manque de volonté politique inquiétant. Des propositions de loi émanant de l’opposition parlementaire ont été examinées en 2016 pour renforcer l’effectivité de l’interdiction : elles ont été rejetées par la majorité actuelle, arguant que le gouvernement souhaitait se saisir de la question de manière globale, notamment pour intervenir à un niveau international. Mais concrètement, depuis 2014, aucune démarche officielle n’a été entreprise.

Pour la cour, l’intérêt général prime sur « le désir de parentalité », dans quelle mesure la GPA a besoin d’une réelle légifération et d’un cadre juridique ?

La Cour a jugé un cas particulier. Elle marque clairement que ce « désir de parentalité » à lui seul ne peut pas tout légitimer, en particulier quand il s’agit de pratiques qui violent gravement le droit des femmes et celui des enfants, en induisant un brouillage biologique et juridique en terme de filiation. En réalité, le seul cadre juridique qui puisse tenir est l’interdiction mondiale de la GPA, en l’inscrivant dans un traité international comme cela a été fait pour l’interdiction de l’esclavage et du trafic d’êtres humains. Des pays comme l’Inde, la Thaïlande, le Népal ou encore le Mexique ont déjà revu ou sont en train de revoir leur législation pour interdire le recours aux mères porteuses aux étrangers et le réduire, dans un premier temps, sur leurs territoires. Ce mouvement participe à une prise de conscience internationale pour enrayer de manière effective la pratique de la GPA.