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Pourquoi la loi Sapin sur les lanceurs d’alerte ne va pas beaucoup aider à lutter contre la corruption à la française
©Reuters

Super Michel

Pourquoi la loi Sapin sur les lanceurs d’alerte ne va pas beaucoup aider à lutter contre la corruption à la française

Michel Sapin présente sa deuxième loi anti-corruption. En 1993, il était alors ministre des Finances. Vingt ans plus tard, il présente ce mercredi la loi Sapin 2. Le dirigeant d'une société française pourrait être condamné par une juridiction nationale pour des faits de corruption commis à l'étranger. Le texte prévoit également la création d'une agence anti-corruption et des mesures pour lutter contre les lobbies.

William Bourdon

William Bourdon

William Bourdon est un avocat français du Barreau de Paris, qui exerce en droit pénal notamment en pénal des affaires, droit de la communication et en matière de Droits de l'Homme : il est spécialisé en particulier dans la défense des victimes de la mondialisation et des crimes contre l'humanité.

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Jean-Yves Archer

Jean-Yves Archer

Jean-Yves Archer est économiste, spécialisé en Finances publiques. Il dirige le cabinet Archer, et a fondé le think tank économique Archer 58 Research.
 
Né en 1958, il est diplômé de Sciences-Po, de l'ENA (promotion de 1985), et est titulaire d'un doctorat en Economie de l'Université Paris-I Panthéon-Sorbonne.
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Atlantico : Le ministre des Finances Michel Sapin doit présenter ce mercredi en Conseil des ministres le nouvel arsenal législatif anti-corruption et pour la transparence de la vie économique. Son projet de loi prévoit entre autres une agence nationale indépendante de lutte contre la corruption, dont la mission sera de conseiller les entreprises et de les sanctionner en cas de manquement. Qu'est-ce que cette loi pourrait changer dans la vie des entreprises ?

Jean-Yves Archer : D'abord, un point de diagnostic. La corruption n'est pas un sujet mineur.

Dans son Essai sur Claude, Diderot prononce l'avertissement suivant : "Une des caractéristiques des siècles de corruption est que la vertu et les talents isolés ne conduisent à rien". Effectivement, quiconque du présent lectorat qui fréquente la vie quotidienne des affaires sait parfaitement qu'il existe de nombreux "petits arrangements entre amis".

On aura beau dire et beau faire, il vaut mieux imaginer Jean-Michel Aulas à la tête de la construction du nouveau stade de l'Olympique Lyonnais qu'une armée de donneurs d'ordre et de sous-traitants inféodés qui ont conduit au scandale des détournements de fonds qui ont concerné la construction du TGV Nord. Scandales à multiples entrées qui finirent par aboutir, partiellement (oui, partiellement), sous la jurisprudence de la Cour de cassation en 2006.

Ayant été plus de dix ans commissaire aux comptes et ayant eu le plaisir de partager certains dossiers avec le regretté Edouard Salustro, je dois ici rappeler que nous partagions un regard convergent critique qui allait au-delà des estimations honorables du rayon d'action de la corruption scrutée par Transparency international, alors présidée par Daniel Lebègue.

En France, la corruption est non seulement sous-estimée mais elle fait partie intégrante de nombre d'actes de ventes. En clair, la frontière est mince entre le geste d'un commercial zélé mais dans la légalité, par opposition à celui du KAM (Key account manager) dont la générosité à l'égard de son prospect est hors de tout référentiel déontologique.

Cela est connu mais passé sous silence au nom d'une pseudo-efficacité collective.

Certains élus locaux sont ouvertement pointés du doigt par la Cour des comptes "pour leur clientélisme". Que faisait donc le SPC (Service de Prévention de la Corruption) initialement mis sur les rails par Pierre Bérégovoy ? La lecture de certaines de ses positions ne peut que laisser songeur.

La future loi Sapin se veut plus ambitieuse : elle ne sera crédible que si l'Autorité qui va être installée est dotée d'une capacité à ester en justice à l'instar de l'AMF. S'il ne s'agit que d'une réunion de vifs esprits légèrement dotés d'armes répressives, cela sera un nouveau coup d'épée dans l'eau.

Il ne s'agit pas de tabler sur un monde où la vertu l'emporterait systématiquement, mais de pouvoir – au moins – éviter les situations de concurrence inégale flagrante : celles où la corruption fausse tout et notamment le système de détermination des prix si subtilement énoncé par Léon Walras il y a plus d'un siècle. Au plan économique, les sommes en jeu se comptent en milliards et en dizaines de milliers d'emplois.

Il convient ici de rappeler que c'est dès le 22 juillet 2015 que le ministre Sapin avait présenté les axes du texte qui est soumis au Conseil des ministres.

Plus de 9 mois pour une gestation bien laborieuse et combien de semaines à prévoir pour les débats parlementaires. Les gens du lobbying, les passeurs d'enveloppes, les rénovateurs de maisons de campagne de leurs clients ont de beaux jours devant eux. Il leur suffira de profiter de montages sociétaux européens astucieux où une société faîtière peut parfaitement, sous prétexte de cash-pooling (gestion centralisée de trésorerie) et d'aléas de rendement des placements "débloquer" des fonds parallèles hors de la sagacité de bien des parties prenantes.

De même, les jeux d'écritures se font aussi via ce que l'on nomme les entreprises "liées" : voir ici la note de l'Autorité des Normes Comptables.

Grâce à une législation extraterritoriale (que la France ne peut s'offrir), les Etats-Unis ont pu sanctionner plusieurs banques dont la BNP. Ceci démontre l'ampleur de la tâche des lanceurs d'alerte et le fait que la compliance est une discipline encore incertaine.

Il faudra, c'est certain, un approfondissement de la future loi Sapin pour enfin aboutir à un seuil de crédibilité.

Tous les types d'entreprises, et tous les secteurs d'activité seront-ils concernés de la même manière ?

Jean-Yves Archer : Il faut distinguer la corruption qui est omnisectorielle de la concussion qui est plus ciblée, ce qui ne veut pas dire plus limitée en fréquence ou en montant.

Il est de tradition de stigmatiser le bâtiment ou la grande exportation qu'analyse finement la COFACE. En fait, certaines études de la CNAM ont démontré l'existence de conflits d'intérêts entre les médecins et les laboratoires pharmaceutiques. Il ne s'agit pas là de pratiques relevant de l'anecdote, mais d'un système occulte tout autant que codifié. Voir ici le livre de Marc Rodwin.

Nul ne peut chiffrer, de manière docte, le coût de la corruption (130 milliards d'euros pour l'Europe ?), mais bien des praticiens du droit financier peuvent confirmer que cette gangrène est bien réelle.

En hommage à l'un des très rares préfets de région qui fut longtemps au cabinet de Georges Pompidou puis TPG (Trésorier-Payeur Général) et secrétaire général de la CAPEB (Artisans du bâtiment), voici une citation instructive extraite (page 110) de son livre L'Etat dinosaure qui mérite d'être soumise à une méditation collective : "Un préfet ne peut pas se faire que des amis, et j'irai plus loin : s'il a trop d'amis et de gens qui disent du bien de lui, il y a une présomption, c'est qu'il ne fait pas son travail correctement. Il faut savoir pratiquer le compromis dans les affaires courantes, mais rester intransigeant sur l'essentiel" (Claudius Brosse).

Effectivement, certaines amitiés de hauts fonctionnaires sont, à tout le moins, troublantes.

Dans le classement de l'ONG Transparency international, la France occupait en 2015 le 23e rang en matière de lutte contre la corruption, loin derrière les pays d'Europe du Nord, l'Allemagne, le Royaume-Uni ou encore les États-Unis. Est-ce que le dispositif mis en place par le gouvernement offre les garanties suffisantes pour permettre de lutter contre le décrochage français en matière de corruption ? 

William Bourdon : Personne ne peut imaginer que cette loi va tout résoudre, mais elle fait un pas en avant. On doit regretter la disparition dans le projet de loi de l'obligation de tenir un registre des lobbies, qui peuvent être des acteurs à l'origine de logiques clientélistes ou de conflits d'intérêt très puissants. De même qu'on doit regretter qu'il n'y ait pas une disposition instaurant un registre des bénéficiaires économiques, de structures opagques,etc, tel que le demandent les ONG depuis des années.

Derrière tout cela, il y a aussi une question de moyens. L'OCDE a épinglé la France parce qu'il n'y a jamais eu de condamnation définitive d'une personne morale pour corruption d'un agent étranger : nous sommes donc très en retard par rapport aux autres pays européens. Mais l'un des ennemis aujourd'hui de la lutte contre la corruption, c'est le terrorisme. Un grand nombre d'enquêtes anti-corruption sont mises entre parenthèses parce qu'une partie des effectifs ont été mobilisés dans la lutte contre le terrorisme. Il faut donc que les pouvoirs publics apportent des moyens humains proportionnels à l'ambition de la loi.

Selon un sondage Harris Interactive (voir ici), 39% des salariés pourraient renoncer à dénoncer un fait de corruption dans leur entreprise par peur des représailles. Selon vous, le dispositif annoncé par le ministre des Finances répond-il à la vulnérabilité des lanceurs d'alerte ? Cette réforme est-elle adaptée à la réalité du terrain ?

William Bourdon : Oui parce que c'est un progrès par rapport à un état existant qui n'était pas satisfaisant. Je peux témoigner du fait que depuis la première loi de protection des lanceurs d'alerte de novembre 2007, la menace des représailles, et le chômage massif en France constituaient autant de barrages pour ceux qui souhaitaient lancer des alertes. 

Et il ne s'agit pas que de menaces imaginaires : j'ai vu des cas, notamment dans le secteur bancaire, où les lanceurs d'alerte provoquaient, en lançant une alerte en interne, ainsi leur licenciement. Il fallait donc imaginer une institution qui soit protectrice de ces préoccupations, et c'est le cas ici par la garantie de l'anonymat et par la création d'une agence dédiée.

Maintenant pour aller plus loin, il faudra regarder ce qui a été mis en place dans des pays comme la Grande-Bretagne. Je vous rappelle que 4 scandales financiers sur 5 y ont été révélés par des lanceurs d'alerte, avec des dispositions parmi les plus protectrices pour qu'ils puissent alerter les autorités et l'opinion publique : les licenciements discriminatoires, par mesure de représailles peuvent être stoppés immédiatement par la saisine en urgence d'un juge.

Mais on doit saluer le pas fait, même si des amendements devront être déposés lors des débats entre les deux assemblées pour renforcer cette protection. 

Elle peut être améliorée notamment en prenant davantage en compte les cas les plus extrêmes, comme ceux où les conséquences publiques peuvent être importantes. Pensez à un cas où le lanceur d'alerte doit violer la loi. Ce n'est pas un cas majoritaire, mais cela peut arriver. Demain si la France décide de criminaliser la violation du secret des affaires comme le préconise l'Union européenne, la révélation d'une information pourra conduire le lanceur d'alerte à comparaître devant le tribunal correctionnel. Ce mouvement initié par des lobbies en Europe vient percuter de plein fouet la logique mise en œuvre dans ce projet de loi. Il faudra donc imaginer un système où un haut-fonctionnaire qui devrait contrevenir au secret défense, ou qui voudrait révéler un cas de corruption mais violerai le secret professionnel, le mettrait à l'abri des poursuites pénales : une garantie de ne pas être poursuivi s'il va au bout de sa démarche. Mais comme il s'agit d'une exception importante au principe d'égalité devant la loi, cela demande une réflexion. Cela doit être rendu possible pour des lanceurs d'alerte qui prennent des risques proportionnels à l'importance des affaires dramatiques qu'ils ont à révéler.

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