Politiques sous tutelle : les magistrats français deviennent-ils une menace pour la démocratie ?

Atlantico : Le Conseil d’État donne trois mois au gouvernement pour prouver qu’il respecte ses engagements en matière d’émission de CO2, une grande première juridique. On peut comprendre l’inspiration juridique de la décision mais qu’en est-il d’un point de vue politique ? Le gouvernement ne peut-il pas décider de ses priorités lui-même ? 

Hervé Lehman : Laurent Fabius rappelait récemment que le Conseil constitutionnel doit agir avec une gomme mais pas avec un crayon, c’est-à-dire qu’il annule les lois non conformes à la Constitution mais qu’il ne doit pas écrire la loi. Cette sage distinction s’applique également au Conseil d’Etat, qui peut annuler les textes réglementaires non conformes à la loi, mais ne doit pas dicter sa politique au gouvernement.

Dans son arrêt Commune de Grande Synthe du 19 novembre, le Conseil d’Etat s’appuie sur les engagements internationaux de la France pour se préparer à donner une injonction au gouvernement de « rendre obligatoire la priorité climatique ». Il y a là une dérive vers un gouvernement des juges. La notion d’état de droit, très à la mode, amène à considérer qu’il existe des normes supérieures à la loi et plus encore au décret. Le principal levier d’action de ceux qui partagent cette conception est l’invocation des normes supranationales : la Convention européenne des droits de l’Homme , par exemple en matière des droits des étrangers, les engagements internationaux comme ceux souscrit au sein de l’Organisation internationale du travail qui a été invoquée pour combattre les barèmes Macron en matière de licenciement, les règles de l’Union européenne.

Mais jusque-là, ces normes supranationales étaient invoquées pour annuler les lois et décrets, pas pour faire injonction au gouvernement d’adopter une politique.

Vincent Tournier : Oui bien sûr, mais en l’occurrence, cette décision du Conseil d’Etat ne fait que pointer les contradictions du gouvernement actuel. En effet, c’est bien le gouvernement qui a fixé les priorités : c’est lui qui a maintenu l’accord de Paris et qui entend le mettre en œuvre. Certes, ce n’est pas lui qui a ratifié cet accord puisqu’il date de la présidence de François Hollande (décembre 2015) mais Emmanuel Macron ne l’a jamais remis en cause, bien au contraire, puisque la loi de 8 novembre 2019 a fixé des objectifs très ambitieux en matière de réduction des émissions de CO2 (ce que le Conseil d’Etat ne se prive pas de rappeler). Emmanuel Macron soutient d’autant plus fortement cet accord qu’il s’est complaisamment moqué de Donald Trump qui, de son côté, a fait sortir les Etats-Unis de l’accord. Au moins, Donald Trump a eu le mérite de la cohérence, ce qui n’est pas le cas du côté français. En effet, d’un côté le président s’affiche comme un défenseur de la lutte contre le réchauffement climatique, mais de l’autre il est bien embêté et choisi de reporter les efforts de réduction après 2020, et même après 2023 (comme par hasard, après les élections). La décision du Conseil d’Etat est donc logique. Elle ne fait que rappeler au gouvernement qu’il ne peut pas dire tout et son contraire : il ne peut pas d’un côté fixer des objectifs ambitieux et, de l’autre, reporter aux calendes grecques les mesures qu’il est supposé adopter.

Bien sûr, la situation actuelle pour l’exécutif est compliquée. La crise des Gilets jaunes et la crise sanitaire ont plombé les comptes publics, ce qui fait passer l’écologie au second plan, comme le montre le détricotage progressif des propositions de la Convention citoyenne sur le climat, en dépit des engagements solennels du président. Ce changement de priorité est compréhensible vu les circonstances, mais le gouvernement peut difficilement l’annoncer en public. Déjà qu’Emmanuel Macron vient de voler à Donald Trump sa place de dirigeant le plus opposé à l’islam, s’il lui prend aussi sa place de meilleur opposant à l’accord de Paris, cela risque de faire beaucoup pour quelqu’un qui entendait incarner le progressisme. En tout cas, c’est en cela que la décision du Conseil d’Etat est cruelle : elle pointe une contradiction devenue patente de la part du pouvoir, sur laquelle les médias n’ont pas vraiment insisté.

Le Conseil d’Etat semble moins regardant en ce qui concerne la gestion de la crise sanitaire ou l’atteinte aux libertés publiques. Y a-t-il un deux poids deux mesures ?

Hervé Lehman : Le Conseil d’Etat a rejeté récemment les demandes tendant à suspendre la fermeture des librairies, les restrictions concernant les rassemblements dans les lieux de culte ainsi que les recours contre le couvre-feu, contre la fermeture des salles de sport, contre la fermeture des discothèques, contre l’interdiction des rassemblements de plus de 5000 personnes. On peut considérer que la Haute juridiction se montre favorable aux mesures prises pour lutter contre la propagation du virus.

En revanche, il est difficile de dire que le Conseil d’Etat ne veille pas au respect des libertés. Ainsi, entre les deux confinements, il avait suspendu le décret du 31 mai 2020 qui interdisait de manière générale et absolue les manifestations sur la voie publique et celui du 11 mai 2020 qui interdisait tout rassemblement ou réunion au sein des lieux de culte, et il a ordonné à l’Etat de cesser la surveillance par drone du respect des règles sanitaires.

Finalement, la Haute juridiction fait la balance entre les libertés publiques et les nécessités de la lutte contre le virus, ou d’autres politiques publiques comme, par exemple, celui de la lutte contre le terrorisme. Il est bien là dans son rôle, ce qui est moins certain lorsqu’il donne des injonctions politiques.

Vincent Tournier : En effet, le Conseil d’Etat a approuvé toutes les mesures prises par le gouvernement qui sont destinées à restreindre les libertés publiques. Il a notamment accepté la fermeture des librairies, des discothèques, des salles de sport, il a accepté les couvre-feux fixés par les préfets, etc. La liste est longue. Il est d’ailleurs possible que cette attitude très compréhensive à l’égard du gouvernement ait contribué à sa décision sur l’accord de Paris, comme si le Conseil d’Etat tentait de se refaire une virginité : après avoir donné le sentiment qu’il est un serviteur docile du gouvernement, ne veut-il pas montrer à l’opinion qu’il est au contraire parfaitement indépendant et prêt à en découdre avec l’exécutif ?

Cela dit, l’audace du Conseil d’Etat sur la question climatique reste limitée. Il faut bien voir que sa décision demeure pour l’heure assez peu contraignante : le Conseil d’Etat se contente de dire au gouvernement que celui-ci ne lui a pas fourni suffisamment d’informations sur son plan de réduction des émissions de CO2, donc qu’il attend un programme digne de ce nom, conforme aux objectifs fixés par le pouvoir. Il a laissé trois mois au gouvernement pour cela. Les écologistes analysent cette décision comme une grande victoire, mais avant de se réjouir, ils feraient mieux d’attendre ce que dira le Conseil d’Etat dans trois mois. Il est en effet très probable que le gouvernement concocte un beau programme, avec de beaux graphiques, qui devrait rassurer les juges et tout remettre dans l’ordre. Au pire, si jamais le programme ne convainc pas le Conseil d’Etat, que se passera-t-il ? Le Conseil d’Etat imposera-t-il au gouvernement de prendre des mesures draconiennes pour réduire les émissions de gaz ? L’obligera-t-il à fermer les usines, à stopper la vente de voitures, à abaisser la vitesse à 60 km/h sur les autoroutes ? On peut franchement en douter, surtout en sachant que le gouvernement va devoir faire face à d’énormes difficultés pour relancer la production après la crise sanitaire. Donc, sans trop s’avancer, on peut gager que le Conseil d’Etat s’en tiendra à une critique toute symbolique.

Ils ne sont pas élus, n’ont aucune responsabilité (et leur processus de sélection conduit à de nombreux biais sociologiques), les deux justices administratives et judiciaires agissent-elles au-delà de leurs compétences ?

Hervé Lehman : La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est toujours de valeur constitutionnelle, posait dans son article 6 le principe républicain de base : « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation. » Par conséquent, seule la loi était légitime, et il n’appartenait certainement pas au juge de la tordre. Les révolutionnaires rejetaient l’arbitraire royal mais aussi celui des juges : « Dieu nous garde de l’équité des Parlements ( qui étaient alors des tribunaux) » disait l’adage de l’Ancien Régime, et si la Révolution se gardait aussi de Dieu, elle aurait pu dire : « La loi nous garde de l’équité des tribunaux ». Robespierre expliquera ainsi : « Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi ».

Cela est tellement vrai que, pour garantir que les juges appliqueraient fidèlement la loi, on a créé un Tribunal de cassation. Si l’ancêtre de l’actuelle Cour de cassation s’appelle ainsi, c’est parce que son rôle était de casser les arrêts de cours d’appel qui s’éloignaient de la loi. En d’autres termes, ce Tribunal de cassation était le gardien de la loi.

Nous nous éloignons de plus en plus de ces principes républicains de séparation des pouvoirs, et, au nom de l’état de droit, en s’appuyant sur les normes et engagements internationaux , les juges annulent ou refusent d’appliquer des lois, et en viennent maintenant à donner au gouvernement des injonctions de mettre en œuvre des politiques. Cela pose en effet une double question de légitimité et de responsabilité. Le Parlement et le Président de la République sont élus et rendent compte périodiquement de leur politique devant les électeurs. Devant qui les juges inamovibles rendront-ils compte ?

Vincent Tournier : C’est un immense sujet : quelle doit être la place du juge, et comment celui-ci doit-il être désigné ? Ce sont des questions qui prennent aujourd’hui de l’ampleur parce que le rôle des tribunaux suscite désormais de nombreuses critiques, que ce soit sur l’immigration, sur l’islamisme ou sur la criminalité. Le sentiment commence à s’imposer que le droit est surtout au service de ceux qui ne respectent rien.

Pour en rester au Conseil d’Etat, il est clair que celui-ci est dans une position ambigüe, à la fois par sa fonction et par son type de nomination. Il est en même temps un juge et un conseiller du prince ; il est censé être indépendant mais les nominations en son sein dépendent en grande partie de l’exécutif. De ce fait, ses décisions sont entachées de suspicion : n’est-il pas le simple porte-parole du gouvernement ? Sachant en plus que le Conseil d’Etat souffre d’une profonde culpabilité en raison de son attitude pendant la Collaboration, la tentation est grande pour lui de vouloir prouver son indépendance quand il en a l’occasion. Toutefois, le Conseil d’Etat n’est audacieux que lorsque vent souffle en sa faveur, c’est-à-dire quand le gouvernement est dans une position difficile, et que l’opinion ou les médias le soutiennent. Si on revient à sa décision sur l’accord de Paris, il n’est pas sans intérêt de voir que la requête venait d’une pluralité d’acteurs institutionnels et associatifs qui se sont joints à la ville de Grande-Synthe, à savoir : la ville de Paris, la ville de Grenoble, Oxfam, Greenpeace, Notre Affaire à Tous et la Fondation pour la Nature et l’Homme. En donnant raison à ce beau monde, le Conseil d’Etat savait que son image allait considérablement s’améliorer. Ce qui n’est pas négligeable en cette période où il apparaît comme un monstre froid.

Hervé Lehman vient de publier L’air de la calomnie (Editions du cerf 2020)