Le Comité européen des droits sociaux remet en cause les barèmes Macron sur les licenciements… mais de quel droit ?

Atlantico : Le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l’Europe a conclu que la France a violé le droit des salariés à une indemnité adéquate avec les barèmes Macron. Le 11 mai 2022, la Cour de cassation avait pourtant estimé que ce dispositif ne contrevient pas pas la Convention de l'Organisation internationale du travail qui garantit le versement d’une indemnité "adéquate" à chaque salarié. Comment expliquer ce hiatus entre les décisions ?

Jean-Eric Schoettl : C’est beaucoup plus qu’un hiatus. Pour bien mesurer la largeur de ce fossé, résumons les épisodes précédents.

L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 « relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations du travail » encadre, au chapitre II de son titre Ier,  les indemnités versées aux salariés par les prud’hommes en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle plafonne entre un et vingt mois de salaire brut, en fonction de l'ancienneté, les dommages et intérêts dus en cas de licenciement « abusif ». Le dispositif se présente sous la forme d’une grille avec des montants de dédommagement minimaux et maximaux au regard de l’ancienneté de l’intéressé. Ce barème, dit « barème Macron », ne s’applique pas en cas de harcèlement ou de discrimination.

Auparavant, le montant de ces indemnités variait considérablement d’un conseil des prud’hommes à l’autre pour un même type de fait. Ces discordances étaient choquantes et certaines condamnations étaient si élevées qu’elles compromettaient la survie de petites entreprises. D’où l’idée d’un barème : d’abord indicatif (avec le « référentiel d’indemnisation » prévu par la loi « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » du 6 août 2015, dite loi Macron, et publié au JO du 25 novembre 2016), puis contraignant avec l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

Le « barème Macron » est entré en vigueur en septembre 2017. Il a été validé par le Conseil constitutionnel un an plus tard. Mais, depuis l’origine, il a été farouchement contesté par la CGT, au motif qu’il ne permettrait pas une indemnisation adéquate lorsque la faute de l’employeur cause un préjudice excédant le plafond. Pour la CGT, le barème contrevient à la Convention n°158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), dont l’article 10 prévoit le versement d'une indemnité "adéquate" en cas de licenciement injustifié. Sensibles à cette argumentation, plusieurs cours d’appel (dont celle de Paris) ont estimé qu’il convenait d’apprécier "in concreto", dans chaque espèce, si le barème devait ou non s’appliquer. C’était vider le barème de sa portée et faire replonger les entreprises dans l’insécurité juridique.

Le 11 mai 2022, la Cour de cassation a mis fin à cette fronde en jugeant le barème Macron compatible avec l'article 10 de la Convention OIT. Un contrôle "in concreto", juge la Cour de cassation, porterait atteinte au principe d'égalité en faisant peser sur les justiciables une incertitude sur la règle de droit applicable. Celle-ci serait en effet « susceptible de changer en fonction de circonstances individuelles et de leur appréciation par les juges ». Pour la Cour, l’idée d’avoir à verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est suffisamment dissuasive pour les employeurs, ce qui concourt à rendre cette indemnité adéquate. Cet arrêt s’impose aux conseils de prud’hommes et aux cours d'appel.  

Ajoutons, ce qui n’est pas indifférent, que l’OIT a elle-même rendu un avis déclarant conforme le « barème Macron » à l’article 10 de la Convention n° 158.

La cause semblait donc entendue au début du mois de juin 2022. Mais le feuilleton n’était pas terminé. Prenant l’exact contrepied de la Cour de cassation, le Comité européen des droits sociaux (CEDS) estime que, du fait du barème, “le juge ne dispose que d’une marge de manœuvre étroite dans l’examen des circonstances individuelles des licenciements injustifiés” et que, dès lors, “le préjudice réel subi par le salarié peut ne pas être réparé”. Pouvant ne pas être suffisamment élevées pour réparer le préjudice subi par la victime du licenciement injustifié, et n’étant pas assez « dissuasives pour l’employeur », les indemnités plafonnées, considère le CEDS, contreviennent dans leur principe même à la Charte sociale européenne dont l’article 24 b impose, comme l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT, une indemnité adéquate ou une réparation appropriée.

Dans quelle mesure le CEDS prend-il une décision plus politique que juridiquement fondée ? Que cherche-t-il ?

La position prise par le CEDS n’est pas un jugement. Elle n’est donc pas juridiquement contraignante. Qui plus est, dans ses arrêts du 11 mai 2022, la Cour de cassation a relevé que l’article 24 de la charte sociale européenne n’avait pas d’effet direct en droit français. 

L’irruption du CEDS n’en expose pas moins la France à des pressions, tant sur le plan interne (la CGT s’en prévaut évidemment) que, éventuellement, en provenance du Comité des ministres du Conseil de l’Europe. 

Cela me rappelle l’intervention du Comité des droits de l’Homme de l’ONU dans l’affaire de la crèche Baby Loup. Après nombre de rebondissements, cette affaire s’est dénouée au bénéfice de l’association gestionnaire de la crèche. La prohibition du voile, faite au personnel de cette association, a été finalement jugée légale par la Cour de cassation, le 25 juin 2014, eu égard à la fois à la malléabilité psychologique des jeunes enfants et à la volonté des responsables de la crèche de demeurer pareillement accessibles à toutes les familles d’un quartier marqué par une grande diversité ethnique et religieuse. Le Comité des droits de l’Homme de l’ONU n’en a pas moins désavoué la France. Dans sa note Fatima Afif (août 2018), il a considéré que l'obligation imposée à la plaignante de retirer son foulard lors de sa présence à la crèche constituait, en violation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, "une restriction portant atteinte à la liberté de religion" de la salariée.  Bien que non contraignante, cette note a suffisamment impressionné le Premier président de la Cour de cassation pour déclarer le 3 septembre 2018, lors d’un discours d’installation de nouveaux magistrats, que le Comité des droits de l’homme de l’ONU avait « constaté que notre assemblée plénière avait elle-même méconnu les droits fondamentaux reconnus par le Pacte international des droits civils et politiques dans l’affaire connue sous le nom de Baby-Loup »

Quelles problématiques pose le fait que l’organe européen puisse ainsi revenir sur une décision de la Cour de cassation ? Est-ce acceptable ? 

Du haut de son empyrée européenne, le CEDS se comporte comme une instance d’appel du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation français. Mais il n’en est pas une. Il manifeste seulement l’arrogance typique d’un modèle dévoyé de construction européenne qui place les Etats membres sous tutelle et attribue le pouvoir éminent à des organes ne procédant pas de l’élection (Commission, Cour de justice, CEDH, comitologie). L’idée sous-jacente est qu’il faut dépasser les nations, ces reliques barbares, pour atteindre un niveau supérieur de civilisation. A cet égard, une certaine conception évanescente, mais tyrannique, de l’« Etat de droit » joue désormais, à Bruxelles, à Luxembourg et à Strasbourg, un rôle stratégique à la fois de délégitimation des fonctions régaliennes et de légitimation des atteintes portées aux souverainetés nationales.

A quel point l’Europe s’ingère-t-elle dans les souverainetés nationales pour pousser un agenda ? Est-ce un phénomène récurrent ? 

Les exemples abondent et les empiètements proviennent tant des organes de l’Union européenne (Commission, Cour de justice) que de ceux du Conseil de l’Europe (Cour européenne des droits de l’homme, comités divers). Donnons quelques exemples récents. 

En 2021, la CJUE juge que la directive de 2003 relative au temps de travail s’applique aux membres des forces armées. Du point de vue de l’Union, un militaire devrait donc être regardé, sauf exception, comme un travailleur ordinaire, ce qui contrevient à l’exigence française de disponibilité permanente de ses soldats, déjà malmenée par la décision de la CEDH Matelly de 2014, imposant à la France d’introduire le syndicalisme dans ses armées. 

Domaine non moins crucial pour notre sécurité collective : la conservation et l’utilisation des données de trafic et de localisation des communications électroniques, aux fins de lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée ou de contre-espionnage. Dans ce domaine, l’arrêt de la CJUE du 8 avril 2014 « Digital Rights », suivi des arrêts Quadrature du Net et Privacy International du 6 octobre 2020, puis Spacenet AG du 20 septembre 2022, imposent des conditions restrictives incapacitantes pour la sécurité des États : selon la CJUE, seule une menace grave et actuelle pour la sécurité nationale permet aux législations nationales de prévoir une conservation généralisée et indifférenciée de ces données.

Autre illustration de cette ingérence : en décembre 2020, la Commission s’immisce dans une procédure législative nationale en tançant la France à propos du fameux article 24 de la proposition de loi « sécurité globale » dont l’objectif, ô combien légitime, était de punir la diffusion du visage ou d’autres éléments d’identification d’un policier ou d’un gendarme en opération « dans le but manifeste qu’il soit porté atteinte à son intégrité́ physique ou psychique ». La Commission s’émeut publiquement de cet article, estimant qu’il « menace la liberté de la presse ». Elle intervient là sans base légale, dans un rôle auto-conféré de directeur de conscience droits-de-l’hommiste…

Le 23 juin 2022, la CEDH condamne la France parce que ses tribunaux ont prononcé à l’encontre de Jean-Marc Rouillan une peine de dix-huit mois de prison, dont huit ferme (sous bracelet électronique), pour apologie du terrorisme. Elle contredit ainsi trois degrés de juridictions pénales françaises (y compris la Cour de cassation), ainsi que le Conseil constitutionnel. Saisi par JM Rouillan d’une QPC visant l’article 421-2-5 du code pénal, le Conseil constitutionnel l’avait en effet rejetée en mai 2018, en jugeant que les peines en cause (cinq ans d’emprisonnement et 75000 € d’amende) n’étaient pas disproportionnées et que les faits étaient définis avec une précision suffisante.

Le 14 septembre 2022, la CEDH condamne la France pour « ne pas avoir étudié de manière appropriée » les demandes de rapatriement de mères et d’enfants français retenus par les forces kurdes en Syrie. Les filles des requérants s’étaient rendues au Levant afin de rejoindre le territoire contrôlé par l’organisation terroriste État islamique et de prendre part à la guerre sainte. En exécution de son arrêt, précise la CEDH, il incombe au gouvernement français de « reprendre l'examen des demandes des requérants dans les plus brefs délais en l'entourant des garanties appropriées contre l'arbitraire ». Toutefois, en pareil domaine, eu égard aux incertitudes et aux enjeux, le principe de précaution trouve légitimement à s’appliquer et la raison d’Etat a toute sa place. Comme l’ont jugé le Conseil d’Etat et le tribunal judiciaire de Paris, qui se sont déclarés incompétents pour statuer sur le refus implicite de rapatrier, les décisions du gouvernement sont ici indétachables de la conduite des relations internationales et de la politique de défense. Il s’agit d’« actes de gouvernement » que le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs soustrait à la compétence du juge. Du juge national et a fortiori d’un juge supranational que rien, dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, n’habilite à s’immiscer dans une telle matière. La Cour ne s’en estime pas moins compétente, de façon prétorienne, en se basant sur une disposition d’un protocole additionnel à la Convention (article 3 § 2 du Protocole n° 4), relatif au droit d’entrée des ressortissants d’un Etat dans leur pays d’origine. Mais une chose est le droit, pour un ressortissant français se présentant à la frontière française, d’entrer en France, autre chose le pouvoir qu’auraient ses proches de contraindre la France à organiser son rapatriement à partir d’un territoire lointain et problématique. Ce serait passer du « droit de » au « droit à ». Cela n’empêche pas la Cour de condamner la France et de lui enjoindre, dans les plus brefs délais, de monter une procédure interne de contrôle permettant à l’Etat de démontrer que le non rapatriement n’est pas arbitraire. Démontrer devant qui d’ailleurs ? Un juge ? Le Défenseur des droits ? Un comité éthique ad hoc ? Quels seraient les critères d’un tel contrôle ? Quels en seraient les effets juridiques ? Les pouvoirs publics pourraient-ils passer outre, au nom de ce qui subsiste de la théorie des actes de gouvernement ? Ou ce passé outre vaudrait-il à la France un nouveau désaveu strasbourgeois ? Faut-il une loi pour construire cet objet procédural non identifié ? La CEDH ne se contente pas de fustiger la France et de la mettre à l’amende : elle la condamne à résoudre un insoluble casse-tête. 

Dans beaucoup de ces affaires, les organes supranationaux n’hésitent pas à faire fi des positions prises par nos juridictions supérieures, alors même que les traités ne les y habilitent pas. Pour le moment, nos cours nationales se sont montrées compréhensives par zèle européen. 

Mais, en Allemagne, le tribunal constitutionnel n’a pas hésité à siffler la faute : le 5 mai 2020, le tribunal de Karlsruhe désavoue tant l’action conduite par la BCE dans le cadre du quantitative easing (action que l’on peut trouver opportune, c’est mon cas, mais c’est une autre question) que de sa validation par la CJUE. Le tribunal condamne l’une et l’autre, en réaffirmant que les traités doivent être interprétés selon la volonté des peuples qui les ont ratifiés et qui doivent en rester les maîtres. Considérant que, s’agissant du rachat d’actifs publics par la BCE, l’interprétation des traités par l’Union outrepasse le mandat donné aux institutions européennes par les États membres et constitue un « ultra vires », le Verfassungsgericht juge qu’il a été porté par les organes de l’Union, CJUE comprise, une atteinte caractérisée au « principe d’autodétermination politique du peuple ». Or ce principe d’autodétermination du peuple (autrement dit la souveraineté populaire), bénéficie, dans la Constitution allemande, d’une clause d’éternité (Ewigkeitklause) : il est au-dessus de tout et même une révision constitutionnelle ne saurait l’amoindrir. La Commission a retiré piteusement sa procédure de sanction contre l’Allemagne au vu de déclarations de l’Exécutif allemand qu’elle a fait semblant de comprendre comme un engagement des dirigeants de la RFA à infléchir la jurisprudence de leur Cour constitutionnelle, ce qui est évidemment une plaisanterie dans un Rechtsstaat.