Secret des affaires : l’Europe s’arme d’un sabre de bois

La guerre économique s’est installée dans la mondialisation. Elle s’étend à tous les continents, elle s’est sophistiquée avec la dématérialisation des actifs, des méthodes d’intrusion ou de déstabilisation. Le pays chantre du libre-échange, les États-Unis, est, comme la Chine, l’acteur majeur de ce durcissement des relations commerciales internationales. Ceux qui plaçaient leurs espoirs dans une « mondialisation heureuse » sont les témoins abasourdis du retour des frontières et des politiques publiques, d’une guerre qui s’appuie sur tous les ressorts de la compétition, les technologies de l’information, les monnaies, les droits.

Pour être mieux visible – alors qu’elle fut longtemps sans images et sans visages, la guerre économique est ancienne. Les européens n’ont longtemps pas voulu comprendre qu’il y avait un lien entre l’extra-territorialité du droit américain, les procédures de discovery, les révélations de l’agent secret Snowden, la concentration et la valorisation exceptionnelles des entreprises du net, l’influence anglo-saxonne dans l’élaboration des normes et des règles juridiques internationales, la puissance des ONG et des think tanks au service de ceux qui les financent, la stratégie des puissances pour contrôler les accès à l’eau, l’énergie et les terres rares.

L’Europe, celle de ses commissaires comme de ses dirigeants, n’a pas senti que « la plus grande ruse de diable, c’est de faire croire qu’il n’existe pas », selon le mot de Baudelaire. Notre continent est resté le seul au monde aussi ouvert et offert aux prédateurs : pas de directive sur la sécurité économique des entreprises à l’instar du CFIUS[1], une liste limitée des secteurs stratégiques permettant de déroger aux règles de libre-circulation des capitaux, pas de réaction à l’espionnage américain, pas de politique commune sur la question des dépendances stratégiques, une pusillanimité globale et des égoïsmes nationaux face à la Chine, première usine mondiale de contrefaçon.

Tardivement, en 2016, l’Union européenne a adopté une directive pour protéger le secret des affaires. On n’épiloguera pas sur la forme de ce texte, reflet de compromis alambiqués.

Cette directive a été transposée par le Parlement dans la précipitation (en une seule lecture dans chaque chambre), sous la forme d’une proposition de loi portée par le groupe LREM.

J’avais ouvert ce débat national en 2003[2], et après plusieurs essais infructueux, obtenu une « niche » parlementaire pour examiner ma proposition de loi, à quelques mois de l’élection présidentielle de 2012. Ce texte, voté à l’unanimité en Commission des lois, et qui n’avait souffert que de quelques abstentions en séance publique, n’avait pu être examiné par le Sénat en raison du calendrier institutionnel.

La majorité parlementaire de François Hollande aurait pu clôturer cet exercice en quelques semaines supplémentaires mais avait choisi de prendre son temps. Ce n’est qu’en 2015, à la faveur de l’examen de la « loi Macron », que Richard Ferrand avait choisi la voie de l’amendement. L’initiative avait vite soulevé une levée de boucliers des médias - peu consultés – qui craignaient un risque d’étouffement des « affaires ».

La directive prévoit que les États peuvent protéger le secret des affaires au-delà de ses propres prescriptions. Ce n’est pas le choix, hélas, qui a été retenu dans la loi.

La définition du secret des affaires reprenait celle de la directive en retenant la notion de valeur commerciale et non de valeur économique. Celle-ci, certes, est citée dans l’exposé des motifs mais ne relèvera pas du droit positif. Il n’y a pas un juge qui fasse référence à un exposé des motifs. Or certaines informations confidentielles et stratégiques n’ont pas obligatoirement une valeur commerciale pour des concurrents indélicats. Le Sénat, à bon droit, a corrigé cette définition.

Plus grave : la voie civile du contentieux a été retenue au détriment de la voie pénale. C’est une erreur stratégique. La sanction financière constitue un risque mesurable et mesuré.  Chez nous, les sanctions financières n’atteignent jamais le montant des sanctions américaines : 900 millions de dollars, par exemple, payés en 2011 par un concurrent sud-coréen déloyal de Dupont de Nemours ! Seule la sanction pénale est dissuasive et emporte des conséquences d’une autre nature : aux États-Unis, 20 ans de prison sont encourus par les pilleurs !

En outre, le choix de l’option pénale permettait – comme dans ma proposition de loi de 2012 – de corriger la « loi de blocage », grande absente de ce texte. C’est une capitulation. Les arguties de quelques grands groupes industriels mondialisés ne pèsent pas face à un instrument politique, judiciaire et diplomatique de premier plan. Les réticences de ces groupes et du ministère des Affaires étrangères, comme de la Chancellerie, véritable auteur de ce texte, sont inspirées par la peur de « l’ami américain » qui, pourtant, ne respecte que les forts. Cette capitulation ne tire aucune conséquence des préjudices que causent aux entreprises européennes le droit américain, véritable entreprise de racket financier, et la procédure de discovery en particulier. La « loi de blocage », votée en 1968, corrigée en 1980, était destinée à protéger les entreprises françaises en leur permettant d’invoquer une « excuse légale pour refuser de fournir les renseignements et les documents qui leur seraient demandés » à la faveur de procès ou de procédures administratives à l’étranger, en particulier aux États-Unis. Faire échec aux procédures de discovery, protéger les ressortissants français contre le contournement des mécanismes de coopération judiciaire prévus par la convention de La Haye de 1970, était indispensable mais la loi est restée inappliquée. Plusieurs juridictions fédérales ont jugé que des entreprises françaises, parties à une procédure judiciaire aux Etats-Unis, ne pouvaient établir qu’elles faisaient face à un risque réel de poursuites pénales en application de cette loi et que l’éventualité que les sanctions prévues par la loi française soient prononcées étaient trop faibles pour faire obstacle à l’application des règles fédérales américaines de procédure civile.  

La loi de blocage souffre en effet, de deux défauts majeurs : elle est trop générale et encourt un risque d’inconstitutionnalité à la faveur d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité ; elle n’est pas adossée à une notion précise de secret des affaires dont la violation serait sérieusement sanctionnée. Sa correction est ainsi renvoyée aux calendes grecques alors qu’elle est facile et fondamentale. 

Enfin, la loi se plie aux exigences de transparence des médias et d’ONG, au nom de principes légitimes mais qui sont déjà amplement protégés par le droit européen comme par notre droit interne. Les débats de la Commission des lois de l’Assemblée nationale ont traduit cette obsession de la transparence, dans une société où le secret est interdit aux États, aux individus, comme aux entreprises. Une députée, Laurence Vichnievsky, ancienne juge d’instruction, s’est même faite la traductrice zélée des exigences d’une ONG étrangère, Transparency International[3], dont j’ai à plusieurs reprises, démontré non seulement la subjectivité des analyses et des positions, mais aussi l’alliance objective avec les intérêts de nos concurrents anglo-saxons.

L’« intérêt général » est-il, d’ailleurs, automatiquement porté par les médias et les lanceurs d’alerte ? L’un et les autres sont-ils toujours animés d’intentions pures ?

Cette loi ne sera ainsi qu’un sabre de bois dans une guerre économique où nos concurrents nous imposent leurs principes dont ils s’exonèrent, et leur force, à laquelle, tels des bisounours, nous nous soumettons.