Contrôler les experts et responsabiliser les politiques dans la gestion des crises sanitaires : Cinq propositions pratiques

La mise en examen de Mme Agnès BUZYN par la Cour de Justice de la République met en lumière le rôle et la responsabilité des hommes et des femmes politiques dans des décisions qui sont clairement de l’ordre du politique. Quelle est la frontière entre la responsabilité politique, c’est-à-dire devant les urnes, et la responsabilité juridique, devant les juges ? Un acte politique peut-il constituer un cas de responsabilité pénale ? Certes oui si une faute a été commise. Ici, ce que reprochent beaucoup de juristes, c’est l’immixtion du judiciaire « à chaud » dans la sphère du politique. Mais au-delà de l’affaire BUZYN, il convient d’aller plus loin que le rôle du ministre. Car celui-ci, avant de prendre une décision,  fait appel à des experts qui rendent des avis et donnent leurs opinions. Ce rôle des experts, s’il n’efface ni la responsabilité politique, ni l’éventuelle responsabilité juridique, mérite d’être mieux mis en lumière afin de comprendre comment certaines décisions politiques ont pu être (mal) prises. 

On se souvient tous ces dernières semaines des déclarations du Haut Conseil Sanitaire qui « recommande ceci », de l’Académie des sciences qui « propose cela », du Comité Consultatif National d’Ethique qui « suggère » au gouvernement d’agir comme ceci, ou encore du Conseil scientifique qui « préconise de faire ceci »…On en finit pas de voir des avis, recommandations, incitations ou autres de la part de toute une série d’organismes officiels dont le rôle dans la gestion de la crise du covid19 n’est pas toujours, pour le commun des mortels, simple à comprendre. En fait, face aux publications de ces organismes, on en vient à se demande : « qui décide quoi ? », « quelle est la marge de manœuvre du gouvernement ? » « Sommes-nous tombés dans un gouvernement dirigés par des experts non élus ? »  

Cette crise sanitaire souligne la difficulté inhérente aux régimes démocratiques : quel rôle doivent avoir les experts par rapport au pouvoir politique, que ce soit le gouvernement ou le parlement ? Ce qui est – relativement – nouveau, c’est tout à la fois le rôle médiatique tenu par ces experts sur la place publique, alors que le plus souvent ceux-ci sont cantonnés à une relative discrétion ; mais aussi leur rôle exacte dans la gestion de la crise: le gouvernement ne s’en remet-il pas trop à ces experts ? Notamment pour se protéger des décisions qu’il prend, en se retranchant derrière leurs avis sur un sujet qu’il considère comme trop technique pour être de son ressort, même s’il reste l’ « organe exécutif » et donc décisionnel ? Ces experts, malgré leurs compétences, ne peuvent pas remplacer le gouvernement dans son rôle politique. 

Il convient donc de revenir à des principes simples et efficaces dans toute gestion de crise. 

En premier lieu, il ne doit y avoir qu’un seul pilote dans l’avion, à savoir le gouvernement. Les experts, dont celui-ci s’entoure, doivent rester dans leur rôle, à savoir agir de manière confidentielle et discrète, et ne pas être placés sur le devant de la scène. En pratique, les membres de la HAS ne devraient pas pouvoir s’exprimer en public sur les sujets sur lesquels ils donnent un avis au gouvernement. Ils devraient être soumis à un devoir de réserve spécifique.

Deuxièmement, assurer les conditions d’un véritable débat entre experts. Les conditions de discussion entre experts doivent non seulement permettre mais favoriser la contradiction. Certes, les débats au sein de la HAS permettent sans doute une contradiction et une confrontation des avis et opinions, et les recommandations et avis formulés au gouvernement devraient exprimer les opinions contraires (sans nominativité) afin de souligner la force du consensus ou au contraire la faiblesse de celui-ci. Ainsi, quel que soit ce que l’on pense du personnage, il est choquant de voir combien les propos du professeur Raoult ont pu être attaqués au motif que seule la HAS détiendrait le monopole de la parole médicale, voire même la vérité scientifique. En pratique, la HAS et ses membres ne devraient s’exprimer publiquement que via le gouvernement et non directement. D’autres experts que ceux membres de la HAS ou du Conseil scientifique doivent bien sûr s’exprimer et le cas échéant contredire tels ou tel propos dans le cadre du débat public (même si on peut se demander si ces sujets très techniques doivent faire part d’un débat public…), sans subir de pressions ou autre mesures proches d’une certaine censure. 

Troisièmement, les conditions de nomination des experts désignés par le gouvernement devraient répondre d’une procédure particulièrement stricte en matière de recherche de conflits d’intérêts. La question est ardue dans la mesure où la définition même de ce que constitue un conflit d’intérêt en matière médicale et sanitaire est complexe, mais il en va ici justement de la crédibilité des recommandations émises par ces experts « gouvernementaux ». 

Quatrièmement, et en liaison avec le point précédent, la pluralité des horizons et des expériences. Le débat entre experts est nécessaire et le gouvernement qui fait appel à ces derniers doit s’assurer de la pluralité non seulement des débats (confidentiels) au sein de ces instances que sont la HAS et le Conseil scientifique, mais veiller à ce que ces experts disposent d’expertises diverses et viennent d’horizons professionnels différents, le risque tenant ici à mettre au sein de ces comités des personnes qui pensent toute de façon identique. Or, les règles de désignation de ces experts ne favorisent pas cette diversité de pensée.  Les membres de la HAS sont nommés par le président de la République sur proposition de la ministre des affaires sociales et de la santé et des présidents de l’Assemblée nationale, du Sénat et du Conseil économique social et environnemental. Quant à la désignation des membres du Conseil scientifique, son président est nommé par décret du Président de la République et il comprend deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat ainsi que des personnalités qualifiées nommées par décret. Compte tenu de l’importance prise par la HAS, pourquoi ne pas demander au Parlement d’auditionner les personnes pressenties et lui accorder un droit de véto pour la nomination si le candidat pressenti ne semble pas satisfaire aux critères posés par le Parlement ? Cela permettrait à la représentation nationale d’être plus présente dans le fonctionnement des rouages essentiels de l’Etat, et de s’assurer lors des auditions que ces membres répondent bien à ce que l’on attend d’eux. Certes, la question est plus complexe pour le Conseil scientifique qui n’est pas une autorité administrative et qui est créé pour « éclairer » le gouvernement, et se situe dès lors dans une situation différente de la HAS. 

Cinquièmement, autoriser les recours administratifs pour excès de pouvoirs contre les avis de la HAS, au motif que l’avis ou la recommandation pris par la HAS et formulé auprès du gouvernement « fait grief » c’est-à-dire qu’il produit des effets juridiques à l’encontre des citoyens. Bien sûr, les conditions traditionnelles de ce type de recours devraient être revues ou adaptées en ce que techniquement la HAS ne prend pas de décision puisque seul le gouvernement est compétent en matière de politique de santé. Le Conseil d’Etat a déjà reconnu et précisé le régime contentieux des recommandations de « bonnes pratiques » de la HAS considérant que celles-ci peuvent être susceptibles de recours pour excès de pouvoir (C.E, 23 décembre 2020, n° Conseil d'État 428284). Le même Conseil d’Etat, et cette fois-ci entre les lignes, a reconnu la possibilité de formuler des recours contre les recommandations du défenseur des droits, alors même que celles-ci ne sont pas qualifiées de décisions administratives (CE, 22 mai 2019, n^o414410), dès lors que ces recommandations sont publiques, ouvrant ainsi la voie à une justiciabilité de ces recommandations. Une telle solution avait déjà prévalue pour feu la HALDE (CE, 13 juill. 2007, n° 294195) et pourrait très bien être étendu au cas de la HAS. Bref, tout cela pour dire que juridiquement, et avec peu d’audace, le Conseil d’Etat devrait pouvoir admettre les recours pour excès de pouvoir des recommandations de la HAS. 

Ce qui fait clairement défaut dans la gestion de la crise du Covid19, c’est le manque de confiance des citoyens dans leur gouvernement et dans les experts dont celui-ci s’entoure. C’est cette confiance qu’il faut rétablir. Or, celle-ci passe, dans toute démocratie, par un contrôle des organes disposant de pouvoirs et la responsabilité des personnes détentrices de ces pouvoirs. Les cinq propositions ci-dessus, qui ne sont pas très compliquées à mettre en œuvre, permettraient d’atteindre ce double objectif. Pour le plus grand bien de notre démocratie.