Immigration : voilà à quel point le verrou européen entrave les politiques nationales

Atlantico : La proposition de loi constitutionnelle proposée par Les Républicains veut permettre l'organisation d'un référendum sur la question migratoire et inscrire dans la loi fondamentale la possibilité de déroger à la primauté des traités et du droit européen quand « les intérêts fondamentaux de la Nation » sont en jeu. Comment comptent-ils s’y prendre ?

 Jean-Eric Schoettl : La proposition de loi constitutionnelle proposée par Les Républicains vise à faire prévaloir les intérêts fondamentaux de la Nation sur les traités, actes dérivés du droit européen et jurisprudences des cours supranationales. Et pas seulement en matière migratoire. On pense notamment à des jurisprudences attentatoires à la souveraineté nationale comme celle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de 2021 jugeant que la directive de 2003 relative au temps de travail s’applique aux membres des forces armées ou celle de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de 2014, imposant à la France d’introduire le syndicalisme dans ses armées. 

La barrière constitutionnelle ainsi dressée par la proposition de loi constitutionnelle pour protéger les intérêts fondamentaux de la Nation contre telle directive inconsidérément négociée ou contre telle interprétation des traités contraire à nos intérêts vitaux ne doit pas être dramatisée.  

Tout d’abord, la procédure prévue pour cette mise à l’abri est solennelle et contraignante (une loi organique, votée dans les mêmes termes par les deux assemblées ou adoptée par référendum). Elle ne sera déployée qu’exceptionnellement, consensuellement et en stricte connaissance de cause. Ensuite la notion d’« intérêts fondamentaux de la Nation » n’est pas si éloignée  de celle d’ « exigences inhérentes à l’identité constitutionnelle de la France » qui, pour le Conseil constitutionnel, fait d’ores et déjà obstacle à la transposition d’une directive.

Les auteurs de la proposition de loi constitutionnelle auraient pu aller beaucoup plus loin : ils auraient pu prévoir que le traité n’est supérieur à la loi que si celle-ci est antérieure à sa ratification. Il suffirait pour cela d’insérer un mot dans l’article 55 de la Constitution (l’adjectif « antérieures »). La révolution juridique survenue en France depuis un demi-siècle est en effet que tout juge national doit faire prévaloir le traité sur la loi, y compris sur la loi postérieure au traité. A l’invitation du Conseil constitutionnel (décision IVG de 1975), la Cour de cassation l’a admis dès 1975 avec sa décision Société Cafés Jacques Vabre. Le Conseil d’Etat français a fait de la résistance jusqu’à capituler par l’arrêt Nicolo en 1989. Cette conception moniste des rapports entre droit international et droit interne, décidée par le juge et non par le constituant, joue évidemment contre la souveraineté nationale en interdisant au pouvoir législatif de s'écarter des normes internationales, y compris telles qu'interprétées par des organes internationaux. Le législateur ne peut donc édicter aucune règle de droit interne qui dérogerait, tant soit peu, par exemple à la Convention de Genève sur l'asile ou à une directive européenne relative aux étrangers (je pense en particulier aux cas dans lesquels une procédure accélérée est applicable aux demandeurs d’asile, cas que la proposition de loi constitutionnelle élargit à l’encontre de la directive asile, beaucoup plus restrictive). S'agissant du droit de l'Union européenne, les juridictions nationales deviennent fonctionnellement des « organes supplétifs » de la Cour de justice de l’Union européenne. La suprématie du droit supranational est tout aussi manifeste s’agissant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Or, le droit issu de cette convention est essentiellement jurisprudentiel : il est l’œuvre de la Cour européenne des droits de l’Homme. 

Le juge national suit (et parfois précède) les jurisprudences des Cours de Luxembourg et de Strasbourg, qui, interprétant de façon fort « créative » les énoncés généraux des traités, contrecarrent souvent les souverainetés nationales et le sentiment populaire. Revenir complètement là-dessus serait une contre-révolution d’ampleur équivalente à la révolution intervenue avec les arrêts Jacques Vabre et Nicolo. On comprend que Les Républicains n’aient pas sauté le pas. 

Même limitée, leur rédaction produirait cependant un effet utile : devant le juge interne, le droit international ne prévaudrait pas sur les dispositions listées par la loi organique. Serait ainsi rétablie, dans cette seule mesure, mais dans toute cette mesure, la situation juridique qui prévalait devant les juridictions nationales avant les arrêts Jacques Vabre et Nicolo.

Quelles sont les difficultés dans la mise en œuvre de ces solutions ?

Dans l’ordre juridique interne, la Constitution prévaut sur le droit international. Les dispositions de la proposition de loi constitutionnelle sont donc efficaces. Elles obligent toutes les autorités de l’Etat, y compris les juridictions. 

Il en est ainsi des articles 4 (« Nul ne peut devenir français s’il ne justifie de son assimilation à la communauté française »), 5 (« La loi fixe chaque année le nombre maximum d’autorisations d’entrées en vue de séjourner en France…. » et 6 (« Tout ressortissant étranger qui représente une menace pour la sécurité publique ou qui a été condamné à une peine d’emprisonnement est éloigné du territoire national. Aucun principe ni aucune règle ne peut faire obstacle à l’exécution de cet éloignement. »).  

En revanche, ces articles, particulièrement le dernier cité, peuvent nous être reprochés par les instances européennes au nom du « droit à une vie familiale normale » de l’étranger éloigné ou des risques de mauvais traitement qu’il court dans son pays d’origine. Mais la proposition, sur ce point, veut justement éviter que, comme dans le cas de l’imam Iquioussen, les droits individuels d’étrangers dangereux puissent prévaloir, aux yeux d’un juge, sur la sécurité publique. C’est aussi ce que veut la grande majorité de nos compatriotes. La mesure est forte puisque cet article rétablit sans restriction la double peine. 

S’agissant des plafonds migratoires, la rédaction paraît perfectible.  

La proposition évoque seulement les flux. On pourrait imaginer une rédaction du type : « La loi fixe toutes mesures utiles pour que le nombre d’étrangers en provenance des pays autres que ceux de l’Organisation de coopération et de développement économique n’augmente pas annuellement en France dans une proportion supérieure au plafond qu’elle détermine. A cette fin, elle peut notamment déterminer, par origine géographique et par nature du titre de séjour, nonobstant tout engagement international ou européen contraire, le nombre maximal d’étrangers autorisés à entrer annuellement sur le territoire en vue de résider en France…. »

Il conviendrait également que la Constitution charge la loi et le décret (chacun dans son domaine de compétence) de prendre toutes mesures utiles au plafonnement. Par exemple, comment sélectionne-t-on les candidats à l’entrée ? Si ce n’est pas « premier arrivé premier servi » (solution détestable), les textes d’application devront fixer des critères (perspectives d’intégration, besoins économiques, maîtrise de la langue, région d’implantation, nombre de ressortissants de la même origine géographique déjà admis ….). Les mesures utiles couvrent également le contrôle, les prestations sociales et l’adhésion aux principes de la République….

La proposition de loi constitutionnelle pourrait également comporter des mesures relatives à la lutte contre l’irrégularité du séjour car certaines d’entre elles sont de nature constitutionnelle (s’agissant par exemple de mettre fin à la dualité de juridiction en matière d’éloignement).

Enfin, l’immunité juridictionnelle des mesures législatives, réglementaires et individuelles prises pour mettre en œuvre le plafonnement est une condition sine qua non de l’effectivité du dispositif. A cet égard, on pourrait être plus net que la proposition, en écrivant que « Lorsqu’ils sont pris au titre du présent article, les lois et règlements relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers ne peuvent ni faire l’objet d’un examen de constitutionnalité, ni être censurés, suspendus ou déclarés contraires aux engagements internationaux ou européens de la France par une juridiction française. Les mesures individuelles prises en application de ces lois et règlements ne peuvent faire l’objet que de recours administratifs gracieux ou hiérarchiques ».

Sur l’immigration, la droite se retrouve-t-elle dans la même impasse que la gauche antilibérale en économie ? Comment défendre des orientations incompatibles avec le droit européen, sans prôner une sortie de l’Union européenne ?

On ne peut évidemment se cacher la possibilité d’un conflit entre nos engagements européens et ce que serait l’application de cette proposition de loi constitutionnelle. Cette proposition entre en collision avec de multiples engagements européens et internationaux (Convention de Genève, directives européennes, Schengen, accords bilatéraux). Si elle prospérait, il faudrait accompagner son application de renégociations (directive retour, directive asile, accords bilatéraux comme celui qui nous lie à l’Algérie…) et de dénonciations d’accords. Il faudrait relancer les initiatives sur la frontière extérieure. Le volet européen de la pause migratoire, s’il pouvait être obtenu, ne devrait pas faire attendre le volet français. Et s’il ne pouvait l’être, le blocage justifierait l’action nationale unilatérale. 

Mais il faut savoir ce qu’on veut. Entre la soumission « quoi qu’il en coûte » au droit européen et l’équilibre de la société française, il y a un choix à faire, qui ne peut plus être éludé. Le conflit doit donc être assumé. Au demeurant, l’Europe connaît déjà ce type de conflit : pensons par exemple à la position du tribunal constitutionnel allemand sur le rachat de titres publics par la Banque centrale européenne ou aux contentieux de l’Union avec la Pologne et la Hongrie en matière d’organisation judiciaire et sur les questions sociétales. 

L’Union ne peut finir que par plier face à une volonté politique nationale déterminée, surtout si celle-ci s’appuie sur la volonté du peuple exprimée par voie référendaire. Que pourraient d’ailleurs faire les organes de l’Union contre un Etat-membre aussi crucial que la France ? N’oublions pas non plus que des Etats-membres comme le Danemark et, avant le Brexit, le Royaume-Uni avaient obtenu lors de la signature du traité des dérogations et opt outs (notamment sur les questions migratoires). La France le ferait a posteriori sans qu’il y ait lieu à Frexit.  

Le fait que les dérogations seraient, dans le cas français, unilatérales devrait être mis en balance avec le niveau de la norme qui les porte et le consentement populaire. 

Eu égard aux considérables implications d'un tel texte et au renversement radical qu’il opère entre souveraineté populaire et gouvernement des juges, sa ratification par référendum, au titre de l’article 89 de la Constitution, s’impose. Comme le dit Guillaume Larrivé dans l’Opinion du 22 mai : « S’il y a un chemin référendaire utile dans la France de 2023, c’est celui qui consisterait, par la voie de l’article 89, à proposer aux deux assemblées d’abord, puis au peuple français, d’approuver une loi constitutionnelle relative à la souveraineté de la France, à la nationalité, à l’immigration et à l’asile. Voilà un sujet éminemment national, où l’histoire, la géographie, la démographie et l’économie sont convoqués pour dessiner ce que sera le visage de la communauté nationale dans les décennies à venir. Voilà un sujet juridiquement et politiquement essentiel, où ni les lois ordinaires ni les directives européennes ni les accords internationaux n’ont pu garantir – au contraire ! – le droit de la France à décider qui elle accueille et qui elle refuse sur notre territoire. »

Le référendum est incontournable. C’est en tout état de cause une ratification référendaire (et non le Congrès) que prévoit l’article 89 pour une révision constitutionnelle d’initiative parlementaire. Mais il prévoit aussi que le texte soit préalablement approuvé dans les mêmes termes par les deux assemblées... On imagine que la chose est compromise à l’Assemblée nationale compte tenu des pudeurs de la majorité présidentielle dans ce domaine….

Si, par extraordinaire, les deux assemblées votaient un tel texte (et le votaient dans les mêmes termes), d’autres conditions devraient être satisfaites pour qu’il se traduise dans la réalité : maîtrise du calendrier, volonté politique résolue, audace diplomatique et, surtout, esprit de suite. La révision ne serait qu’un préalable. Il faudrait ensuite de multiples mesures d’application législatives, réglementaires, matérielles pour rendre le moratoire effectif. Une bonne partie du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile serait à réaménager. Il faudrait toucher à d’autres législations (nationalité, sécurité intérieure, droit pénal et administratif…). A défaut de rétablissement de la frontière nationale, l’effectivité du plafonnement supposerait de pouvoir compter et identifier les étrangers sur le territoire et donc de pratiquer des contrôles aujourd’hui restreints par les textes et la jurisprudence (biométrie, contrôle d’identité …). Il faudrait aussi assumer la désapprobation ou les sanctions des instances de l’Union et des deux cours européennes.

Les politiques ont-ils perdu la maîtrise des questions migratoires ?

S’agissant du contrôle des flux migratoires, les jurisprudences des cours suprêmes nationales et supranationales « formatent » en effet les politiques publiques. Un bon exemple de formatage d’une politique publique par la jurisprudence des cours suprêmes est le regroupement familial.  Celui-ci se voit reconnaître par le Conseil constitutionnel, en 1993, une protection constitutionnelle, au nom du droit de mener une vie familiale normale (n° 93-325 DC, 13 août 1993). Pour le juge des référés du Conseil d’Etat, ce droit doit être honoré même en plein rebond épidémique (janvier 2021). Le droit au regroupement familial dispose également d’un fondement inébranlable dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Cette jurisprudence est abondante. Sa base textuelle se trouve dans le « droit à la protection de la vie privée et familiale » (article 8 de la Convention). La portée ainsi attribuée à son article 8 aurait surpris les représentants des Etats signataires de la Convention.

Les jurisprudences de la CEDH et de la CJUE configurent les politiques d’immigration sous bien d’autres aspects. 

Ainsi, en matière d’accueil des demandeurs d’asile, la CEDH condamne la reconduite d’une embarcation interceptée en mer à son pays de provenance, même dans le cadre d’un accord bilatéral assurant la sécurité des intéressés. L’examen doit se faire au cas par cas, dans le pays de destination. La CJUE ajoute que le placement en rétention du demandeur doit être exceptionnel. L’idée de « hot spots » fermés est condamnée par cette jurisprudence. Tout demandeur doit pouvoir se déplacer librement tant que son dossier n’est pas clos. S’il est débouté, il ne sera reconduit dans son pays d’origine que dans de rares cas, soit parce qu’il s’est évanoui dans la nature, soit parce que ses autorités nationales ne coopèrent pas à son retour, soit parce la jurisprudence considère que son retour au pays le met en danger, y compris sur le plan médical, voire environnemental.

En matière d’éloignement des étrangers en situation irrégulière, la CJUE écarte toute sanction pénale de l’irrégularité du séjour, qu’il s’agisse du placement en garde à vue (arrêt Achughbabian, 6 décembre 2011) ou des peines d’emprisonnement (arrêt El Dridi, 28 avril 2011). Pour la CJUE, la « directive retour » du 16 décembre 2008 serait « privée d’effet utile » si une garde à vue, qui relève de la procédure pénale, était possible contre un étranger en situation irrégulière, sans avoir épuisé au préalable les procédures d’éloignement prévues par cette directive. 

Les jurisprudences du Conseil constitutionnel et des deux cours européennes sur le regroupement familial et l’asile interdisent de soumettre la plus grande partie de l’actuel flux d’entrées à une politique de quotas d’immigration, pourtant soutenue majoritairement par l’opinion. Seule une loi constitutionnelle peut surmonter l’obstacle. 

En matière d’asile, il paraît naturel à nos concitoyens de tenir compte du risque qu’incarnent pour l’ordre public non seulement ceux qui ont commis ou participé à des actes terroristes, mais également de ceux qui adhèrent à l’idéologie qui en constitue le terreau. Mais la Convention de Genève, telle qu’elle est interprétée par les cours suprêmes, ne le permet pas. La loi française ne permet même pas de retirer le bénéfice du droit d’asile au réfugié condamné pour apologie du terrorisme (Conseil d’Etat, 12 février 2021).

La maîtrise des flux migratoires est nécessaire à la sauvegarde du modèle républicain. Dans l’état du monde contemporain, avec la montée de l’islamisme comme phénomène géopolitique durable et l’explosion démographique en Afrique, une immigration massive en provenance d’outre Méditerranée est ingérable. A court terme, elle déborde nos dispositifs d’accueil ; à moyen terme, elle compromet l’assimilation ; à plus long terme, elle expose la société française à de graves déchirements. Bien sûr, une partie de ce flux s’intègrera, et parfois très bien. Mais notre devoir à l’égard des générations futures est de regarder en face les évidences quantitatives et la prégnance des facteurs culturels. 

Pour donner ses chances à l’intégration, il nous faut réduire la pression migratoire. Cela suppose des révisions que la bien-pensance jugera « faire le jeu du Rassemblement national », alors que ce serait lui ôter le monopole de l’expression du sentiment populaire : limitation des visas et du regroupement familial, évaluation sérieuse des capacités d’intégration lors de la première délivrance d’un titre de séjour, suppression de l’automaticité du renouvellement de la carte de résident, simplification de la procédure de reconduite à la frontière pour rendre celle-ci plus effective, pression accrue sur les pays d’origine pour coopérer au rapatriement de leurs ressortissants, expulsion de tout étranger présentant une menace pour l’ordre public. En matière d’asile, il nous faut prendre beaucoup mieux en compte le risque pour l’ordre public. Enfin, il faut imposer, dans tous les cas d’accès à la nationalité, une vérification sérieuse de l’assimilation.

Ces modifications du droit se heurtant à des obstacles constitutionnels ou conventionnels, la proposition de loi constitutionnelle des Républicains vient à point nommé. Il ne faut pas s’interdire par avance de « renverser la table » par des lits de justice ou par la résistance aux jurisprudences inacceptables des cours supranationales. Un traité se renégocie ou se dénonce. La Constitution se révise.